{"id":3324,"date":"2020-05-04T17:20:48","date_gmt":"2020-05-04T15:20:48","guid":{"rendered":"https:\/\/steuerportal.ch\/?post_type=sht_proarticle&p=3324"},"modified":"2020-05-06T18:16:12","modified_gmt":"2020-05-06T16:16:12","slug":"droit-de-la-propriete-intellectuelle-et-droit-fiscal-enjeux-actuels-dune-collaboration-ou-dune-confrontation-autour-de-la-licence-box","status":"publish","type":"sht_proarticle","link":"https:\/\/steuerportal.ch\/fr\/articles-specialises\/droit-de-la-propriete-intellectuelle-et-droit-fiscal-enjeux-actuels-dune-collaboration-ou-dune-confrontation-autour-de-la-licence-box\/","title":{"rendered":"Droit de la propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle et droit fiscal: enjeux actuels d\u2019une collaboration ou d\u2019une confrontation autour de la licence box"},"content":{"rendered":"
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Deutschsprachige Zusammenfassung: <\/h2>\n\n\n\n

Im derzeitigen internationalen Steuerkontext arbeitet die OECD seit mehreren Jahren an der Entwicklung von Lösungen zur Bekämpfung der aggressiven Steuerplanung und hat hierzu einen Aktionsplan (BEPS-Massnahmen) veröffentlicht, welcher 15 Massnahmen zur globalen und harmonisierten Bekämpfung von Erosion des Steuersubstrats und von Gewinnverschiebungen umfasst.<\/em><\/p>\n\n\n\n

In diesem Zusammenhang hat die Schweiz beschlossen, im Rahmen der beschränkten Gesetzgebungskompetenzen der Mitgliedsländer ein Patentbox-System (im STAF integriert) einzuführen, das nicht unter den Begriff des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Aktionspunkt 5 des BEPS-Aktionsplans fällt.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Die Patentboxregelung gilt allerdings nur für bestimmte Immaterialgüterrechte und kommt nur zur Anwendung, wenn ein wesentlicher Teil der Forschungs- und Entwicklungstätigkeit in dem den Steuervorteil gewährenden Land ausgeübt wurde. Um diese Anforderung zu erfüllen, empfiehlt Aktionspunkt 5 die Anwendung des Nexus-Ansatzes. Bei diesem Ansatz wird der steuerbegünstigte Anteil der Einnahmen aus geistigem Eigentum anhand des Verhältnisses zwischen den Ausgaben für Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten und anderen Ausgaben im Bereich des geistigen Eigentums bestimmt.<\/em><\/p>\n\n\n\n

In der Schweiz errechnet sich der Nettogewinn aus Vermögenswerten des geistigen Eigentums auf Basis des aus dem Produkt stammenden Nettogewinns vor Steuern, vermindert um 6% der dem Produkt zugerechneten Kosten und der Markenvergütung; das Ergebnis wird dann mit dem entsprechenden Nexusquotienten multipliziert.<\/em><\/p>\n<\/div><\/div>

I.<\/a> Introduction<\/h2>

L’innovation est plus que jamais l’un des aspects centraux d’une stratégie d’entreprise efficace. Elle s’étend aujourd’hui de la recherche et du développement classique à un éventail plus large d’actifs immatériels, parmi lesquels les données, les nouveaux processus organisationnels, les compétences propres à l’entreprise, qui constituent, ensemble, ce que l’on appelle le capital intellectuel (knowledge-based capital<\/i>, KBC)1<\/a><\/sup>. Les entreprises investissent actuellement plus rapidement dans le capital intellectuel que dans les outils de production classiques: appareils, machines et bâtiments, notamment.<\/p>

Cet accroissement de l’investissement crée un besoin d’adaptation de l’environnement règlementaire et fiscal, notamment eu égard au caractère mobile du capital intellectuel qui est par nature difficile à isoler, particulièrement pour les Etats qui cherchent à imposer cette source de valeur. C’est bien évidemment dans le cadre de l’imposition des multinationales, dont la croissance et les profits dépendent essentiellement de l’investissement dans les actifs intangibles, que ce problème est le plus aigu. Aujourd’hui, les actifs matériels de Nestlé ne représentent qu’une fraction de sa valeur (la capitalisation boursière est six fois plus élevée que ses actifs nets comptables), alors même que ce groupe est actif dans la vente de produits alimentaires2<\/a><\/sup>. Ainsi, les actifs intangibles jouent un rôle crucial même pour les sociétés dont les domaines d’activité ne sont pas liés uniquement aux sciences de l’innovation3<\/a><\/sup>.<\/p>

Des initiatives internationales en matière fiscale, ainsi que l’adaptation de la législation fiscale des pays de l’OCDE, ont récemment abouti à de nouvelles règlementations avec pour objectif d’apporter plus de transparence dans la quantification et la localisation du capital intellectuel, plus particulièrement de certains droits de propriété intellectuelle, afin de restreindre les possibilités de planification fiscale et d’instaurer des règles plus «équitables<\/em>»4<\/a><\/sup>. Ces initiatives concernent l’évaluation, la répartition et l’imposition des actifs intangibles.<\/p>

Parallèlement, il est à prévoir que les stratégies d’optimisation internationales vont se concentrer sur la recherche et le développement fiscalement privilégiés, accroissant ainsi la documentation nécessaire afin de bénéficier de certains allègements fiscaux.<\/p>

Ainsi, le capital intellectuel au sens large et la propriété intellectuelle au sens étroit feront l’objet d’une analyse individualisée, sans que, à notre connaissance, le législateur ou la doctrine se soient interrogés sur la cohérence des diverses notions retenues dans les cadres civil, règlementaire et fiscal, alors même qu’elles seront encore plus étroitement liées à l’avenir.<\/p>

Il nous a paru intéressant d’examiner l’interaction entre ces deux domaines au travers de deux questions générales:<\/p>

(i) Quelle influence les nouvelles dispositions fiscales sont-elles susceptibles d’avoir sur le droit civil?<\/p>

(ii) Quelle influence les dispositions civiles existantes sont-elles susceptibles d’avoir sur le droit fiscal?<\/p>

A cette fin, nous définirons en premier lieu la notion de propriété intellectuelle, d’abord en droit de la propriété intellectuelle, puis en droit fiscal. Nous mettrons ensuite en évidence les influences réciproques entre ces deux domaines au travers du privilège fiscal lié à la propriété intellectuelle (la licence box).<\/p>

Enfin, les considérations développées aux points précédents nous permettront de répondre, au moins partiellement, aux deux questions générales soulevées dans cette introduction.<\/p>

II. <\/a>Notions de propriété intellectuelle<\/h2>

A. En droit de la propriété intellectuelle<\/h3>

La propriété intellectuelle est l’ensemble des droits exclusifs accordés sur les créations intellectuelles. Selon la tradition française, elle se subdivise en deux catégories: la propriété littéraire ou artistique d’une part, qui concerne les œuvres de l’esprit (droit d’auteur et droits voisins), et la propriété industrielle de l’autre, qui inclut les créations techniques (brevet d’invention, obtention végétale et topographie de semi-conducteur) et les signes distinctifs (marque et indication géographique, design et nom de domaine).<\/p>

L’œuvre est définie, en droit suisse, comme toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel5<\/a><\/sup>. Les conditions générales exposées à l’article 2 al. 1 LDA valent pour toutes les œuvres au sens de la LDA6<\/a><\/sup>. Le brevet d’invention est quant à lui délivré pour les inventions nouvelles utilisables industriellement7<\/a><\/sup>, étant précisé que l’invention est caractérisée en ce qu’elle constitue la solution d’un problème technique8<\/a><\/sup>. S’agissant des obtentions végétales, la protection est accordée à toutes les variétés qui sont nouvelles, distinctes, homogènes et stables9<\/a><\/sup>. Enfin, sont protégées les structures tridimensionnelles de produits semi-conducteurs (topographies), quel que soit leur mode de fixation ou de codage et pour autant qu’elles ne soient pas banales10<\/a><\/sup>.<\/p>

La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises11<\/a><\/sup>. On qualifie par ailleurs de design la création de produits ou de parties de produits caractérisés notamment par la disposition de lignes, de surfaces, de contours ou de couleurs, ou par le matériau utilisé12<\/a><\/sup>, étant précisé que, pour être protégeable, le design doit être à la fois nouveau et original (art. 2 al. 1 LDes).<\/p>

La raison de commerce est quant à elle le nom de la société. A titre d’exemple, la raison sociale d’une société anonyme sert à individualiser cette dernière et à la distinguer13<\/a><\/sup>. L’enseigne (commerciale) se rapporte au local affecté au commerce, tandis que le nom commercial est une désignation spéciale qui s’attache à qualifier l’entreprise en tant que telle, sans lien avec le local affecté au commerce14<\/a><\/sup>. On relèvera que les raisons étrangères ne sont pas protégées par le code des obligations (CO), mais uniquement par la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD15<\/a><\/sup>) et le code civil (CC)16<\/a><\/sup>.<\/p>

Il est possible d’inclure dans une définition large de la propriété intellectuelle la raison de commerce, l’enseigne, le nom commercial, définis ci-dessus, ainsi que les droits afférents à l’individu, tels que le droit à la personnalité ou encore le droit à l’image. Le droit à la personnalité, exposé dans le CC, protège la dignité et la valeur de l’être humain des atteintes illicites causées par d’autres êtres humains. Le droit à l’image est une facette du droit à la personnalité, permettant à chacun de décider de l’usage de sa propre image; en conséquence, il est en principe interdit de dessiner, de peindre, de photographier ou de filmer une personne sans que celle-ci y ait consenti17<\/a><\/sup>.<\/p>

Sont également considérés comme des actifs immatériels les secrets économiques ou industriels, qui regroupent les secrets de fabrication (informations de nature technique) et les secrets d’affaires ou secrets commerciaux (informations de nature commerciale). Le droit suisse contient quelques références aux secrets: l’article 162 du code pénal (CP18<\/a><\/sup>) punit la violation des secrets de fabrication et des secrets commerciaux, tandis que les articles 4 let. c et 6 LCD punissent respectivement l’incitation à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur ou du mandant et l’exploitation ou la divulgation de tels secrets dont la connaissance est indue.<\/p>

Selon le Tribunal fédéral, «constitue un secret, au sens du ces dispositions, toute connaissance particulière qui n’est pas de notoriété publique, qui n’est pas facilement accessible, dont un fabricant ou un commerçant a un intérêt légitime à conserver l’exclusivité et qu’en fait il n’entend pas divulguer. Par secrets de fabrication, on entend les recettes et moyens de fabrication qui ne sont pas publics et qui revêtent une grande valeur pour le fabricant; par secrets commerciaux, on entend la connaissance de sources d’achat et de ravitaillement, et celles relatives à l’organisation, la calculation [sic] du prix, la publicité et la production<\/em>»19<\/a><\/sup>.<\/p>

En dernier lieu, il faut évoquer le savoir-faire, ou know-how<\/em> en anglais, qui peut se définir comme l’ensemble des connaissances techniques, des méthodes et des informations commerciales. Le savoir-faire inclut ainsi également des manuels d’instruction, des formules ou encore des fichiers de clients, que ces informations soient incorporées sur un support matériel ou non. Il n’inclut toutefois pas les inventions brevetées, qui bénéficient de la protection conférée par le brevet20<\/a><\/sup>. Même si les notions de savoir-faire et de secret ne se recoupent pas de lege lata<\/em>, on imagine aisément qu’un contrat de savoir-faire portera le plus souvent sur des informations connues exclusivement du cocontractant, faute de quoi l’intérêt commercial et juridique à pouvoir en disposer sera moindre, voire inexistant. Se basant sur le règlement européen n° 772\/2004, une partie de la doctrine considère quant à elle que le savoir-faire se définit comme un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience et testées, qui est secret, substantiel et identifié21<\/a><\/sup>.<\/p>

B. En droit fiscal<\/h3>

Il n’existe pas de définition précise en droit fiscal interne suisse du terme de propriété intellectuelle22<\/a><\/sup>. Le droit fiscal national et international connaît depuis très longtemps la propriété intellectuelle et les actifs incorporels (ou actifs intangibles) en général, mais aucune définition légale harmonisée n’existe au niveau fédéral, bien que ces actifs soient de longue date un enjeu en matière de prix de transfert. La documentation la plus abondante à ce sujet se trouve dans les chapitres qui leur sont consacrés dans les lignes directrices en matière de prix de transfert de l’OCDE pour les entreprises multinationales et les administrations fiscales23<\/a><\/sup>.<\/p>

Comme les flux passifs et les actifs financiers (prêt\/intérêts – participation\/dividendes), les entreprises peuvent facilement déplacer les actifs incorporels et leurs rendements qui sont de surcroît extrêmement difficiles à évaluer. Les multinationales jouissent d’une grande marge de manœuvre, en théorie du moins, pour allouer les actifs et leurs revenus aux diverses juridictions dans lesquelles elles sont présentes.<\/p>

Dans le cadre des actions BEPS, l’OCDE définit les actifs incorporels comme
«une chose qui n’est pas un actif corporel ni un actif financier, qui peut être possédée ou contrôlée aux fins d’utilisation dans le cadre d’activités commerciales, et dont l’utilisation ou le transfert serait rémunéré(e) s’il avait lieu dans le cadre d’une transaction entre parties indépendantes dans des circonstances comparables<\/em>»24<\/a><\/sup>.<\/p>

Globalement, dans le système fiscal de l’OCDE en matière de prix de transfert et dans le cadre de l’initiative BEPS, il existe différentes catégories d’actifs incorporels, parmi lesquels nous pouvons compter25<\/a><\/sup>:<\/p>