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Les acquisitions par des fonds de Private Equity du point de vue fiscal

L’acquisition d’une société suisse par un fonds de Private Equity comporte de nombreux pièges fiscaux.

Stefan Oesterhelt

Stefan Oesterhelt

Rechtsanwalt, LL.M., dipl. Steuerexperte, Partner, Homburger AG, Zürich

Remboursement de l’impôt anticipé à une société d’acquisition suisse ou étrangère

Traduction de l’article “Akquisitionen durch Private Equity Fonds aus steuerlicher Sicht” qui es paru dans GesKR 2022, pp. 322 ss

I. Introduction

L’acquisition d’une société suisse par un fonds de Private Equity1 comporte de nombreux pièges fiscaux. L’un des principaux problèmes consiste à doter la société d’acquisition d’une substance suffisante pour qu’elle puisse se prévaloir de la convention de double imposition conclue entre son Etat de résidence et la Suisse et, en conséquence, avoir droit au remboursement de l’impôt anticipé (cf. à ce sujet le ch. II ci-dessous).

Ces derniers temps, les fonds de Private Equity ont eu tendance à acquérir de plus en plus de sociétés suisses par le biais de sociétés d’acquisition suisses. Selon le financement de la société d’acquisition suisse, le remboursement de l’impôt anticipé peut toutefois lui être refusé. La pratique administrative de l’AFC en la matière est connue sous le nom de “transposition internationale étendue” (cf. ch. III ci-dessous).

La problématique mentionnée ne se pose pas seulement pour le cas où des distributions de bénéfices sont effectuées au fonds de Private Equity, mais aussi en cas de revente. Un acheteur peut en effet se voir refuser le remboursement de l’impôt anticipé au titre de la pratique des anciennes réserves (cf. ch. IV ci-dessous) ou de la pratique de liquidation par substitution (cf. ch. V ci-dessous).

II. Éligibilité d’une société d’acquisition étrangère à la convention

1. Absence d’éligibilité du fonds aux conventions

Dans la plupart des cas, le fonds de Private Equity lui-même n’a pas droit aux avantages découlant d’une convention de double imposition. Cela peut s’expliquer d’une part par le fait qu’un fonds de Private Equity a été constitué selon le droit d’un Etat avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention de double imposition2. Mais même les fonds constitués selon le droit d’un Etat signataire d’une CDI ne peuvent en général pas se prévaloir de la convention de double imposition conclue entre la Suisse et cet Etat­, car il ne s’agit pas d’un “résident” habilité à revendiquer les avantages de la convention3.

En revanche, les investisseurs du fonds auraient potentiellement droit au remboursement de l’impôt anticipé4.

Or, un fonds de Private Equity n’acquiert jamais une société directement (et pas seulement pour des raisons fiscales5), mais toujours par le biais d’une société d’acquisition­ conçue comme une société de capitaux. Comme le fonds lui-même n’aurait en règle générale pas droit au remboursement de l’impôt anticipé, la question se pose de savoir si les avantages conventionnels doivent être refusés à une société d’acquisition domiciliée dans un Etat signataire d’une CDI au titre du treaty shoping, lorsque l’Etat de domicile de la société d’acquisition ne dispose pas d’une substance suffisante (cf. à ce sujet le ch. 2 ci-dessous).

2. Choix du site pour la société d’acquisition

La société d’acquisition d’un fonds de Private Equity sera régulièrement établie dans un Etat ayant conclu avec la Suisse une convention de double imposition qui attribue le droit d’imposition des dividendes provenant de participations qualifiées de sociétés de capitaux exclusivement à l’Etat de résidence et permet ainsi le dégrèvement complet de l’impôt anticipé (Etat dit à taux zéro). La Suisse a conclu un grand nombre de conventions de double imposition qui attribuent le droit d’imposition des dividendes de groupe exclusivement à l’État de résidence (CDI à taux zéro)6. Outre les conventions bilatérales de double imposition­, l’art. 9 de l’accord AIA-UE conclu entre la Suisse et les États de l’UE prévoit également un droit d’imposition exclusif de l’État de résidence pour les dividendes de groupe7. Dans cette mesure, tous les États membres de l’UE sont des États à taux zéro. Il en va de même pour d’autres places financières importantes comme le Royaume-Uni et Hong Kong. La Suisse n’a toutefois toujours pas conclu de CDI à taux zéro avec les Etats-Unis.

Outre le fait que la société d’acquisition doit être établie dans un État à taux zéro, d’autres facteurs fiscaux jouent naturellement un rôle important dans le choix du lieu d’implantation de la société d’acquisition. Le dégrèvement des dividendes ou des plus-values dans l’État de résidence de la société d’acquisition ainsi que l’absence d’impôt à la source sur la société d’acquisition sont des aspects importants8. À la lumière de ces facteurs de localisation, le Luxembourg s’est avéré être un lieu particulièrement apprécié des sociétés d’acquisition de fonds de Private Equity offshore9. En vertu de l’art. 10 al. 2 let. b CDI-Luxembourg, une société d’acquisition­ domiciliée au Luxembourg a droit à un dégrèvement complet de l’impôt anticipé après une période de détention de deux ans10.

Le dégrèvement de l’impôt anticipé peut être obtenue soit par la voie du remboursement de l’impôt anticipé, soit par un dégrèvement à la source (procédure dite de déclaration ; cf. ci-dessous ch. 3.8).

3. Problématique du treaty shoping

Etant donné que le fonds de Private Equity n’a pas droit lui-même aux avantages de la convention, la question se pose de savoir si la société d’acquisition­ domiciliée dans un Etat signataire d’une CDI doit se voir refuser le droit aux avantages de la convention au titre de l’abus de convention (treaty shopping)11. Dans le cadre d’un examen en deux étapes, il convient d’une part d’examiner si un arrangement selon le droit unilatéral doit être qualifié d’abusif12. Ce n’est que lorsqu’un aménagement est qualifié d’abusif en vertu du droit unilatéral qu’il faut, dans un deuxième temps, examiner si le refus d’avantages découlant de l’accord est conforme au droit international.

Du point de vue du droit international, l’octroi d’avantages conventionnels peut être refusé sur la base d’une réserve d’abus contenue dans la convention de double imposition concernée (ou dans une convention multilatérale13). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral14, toutes les conventions de double imposition de la Suisse sont soumises à une réserve d’abus non écrite découlant de l’art. 26 de la Convention de Vienne sur la double imposition15.

3.1 Conditions de refus au titre d’abus de convention

Selon le droit unilatéral, il y a toujours un cas d’abus de convention en ce qui concerne le remboursement de l’impôt anticipé dans les relations internationales lorsque les trois conditions suivantes sont cumulativement remplies : (i) amélioration de la position de remboursement­ (critère de l’économie d’impôt effective) ; (ii) aménagement juridique particulier (critère du manque de substance) ; et (iii) intention d’économiser l’impôt (critère subjectif).

En cas d’abus de convention, les faits doivent être imposés selon la forme juridique qui aurait été appropriée pour réaliser le but économique visé.

Le seul fait que le fonds de Private Equity ne soit pas lui-même autorisé à faire valoir les avantages de la convention n’entraîne pas en soi une amélioration de la position de remboursement et donc une économie d’impôt effective. Ce n’est au contraire le cas que si les investisseurs du fonds de Private Equity n’ont pas non plus droit au remboursement (intégral) de l’impôt anticipé. En s’inspirant de la pratique relative aux holdings personnelles, il convient d’appliquer à cet égard une sorte de méthode de prépondérance (cf. à ce sujet le ch. II.3.7 ci-dessous).

Selon la pratique de l’AFC, il y a toujours un aménagement juridique particulier lorsqu’une personne se prévalant d’une convention de double imposition ne dispose pas d’une substance suffisante dans l’État de résidence.

3.2 Exigences de substance pour une société d’acquisition d’un fonds de Private Equity

Dans la pratique de l’AFC, une distinction est faite entre la substance bilancielle, la substance fonctionnelle et la substance physique16.

Une société d’acquisition d’un fonds de Private Equity dispose d’une substance bilanciellesi elle présente dans son bilan commercial (non consolidé) un degré de capitalisation d’au moins 30%17.

L’AFC exige toutefois régulièrement que la société d’acquisition d’un fonds de Private Equity dispose, en plus de la substance bilancielle, soit d’une substance fonctionnelle (cf. ch. 3.3 ci-dessous), soit d’une substance physique (cf. ch. 3.4 ci-dessous) dans l’Etat de résidence. Il n’en va autrement que si la preuve peut être apportée que les investisseurs du fonds sont majoritairement des investisseurs qui ont eux-mêmes droit au remboursement (intégral) de l’impôt anticipé (cf. ci-dessous ch. II. 3.7).

Dans l’ensemble, on peut constater que les exigences de l’AFC concernant la substance d’une société d’acquisition étrangère sont devenues plus élevées ces dernières années. Cela a incité ces dernières années de nombreux fonds de Private Equity à choisir une société d’acquisition suisse plutôt qu’étrangère. Cette tendance a toutefois été remise en question par l’AFC avec l’extension de la transposition internationale applicable aux sociétés d’acquisition suisses (cf. ch. III. ci-dessous).

3.3 Substance fonctionnelle

Il y a substance fonctionnelle lorsque la société d’acquisition du fonds de Private Equity détient, outre la société suisse, une autre participation substantielle (au moins) dans une société domiciliée dans un pays tiers, de sorte que l’on peut parler d’une fonction de “holding internationale”.

Les sociétés d’acquisition de fonds de Private Equity n’ont que rarement une substance fonctionnelle, car elles ne détiennent généralement pas d’autres participations.

3.4 Substance physique

Il y a substance physique lorsque la société dispose de son (propre) personnel dans ses propres locaux dans l’État de résidence. Le personnel peut également être employé par une société affiliée dans l’État de résidence.

En ce qui concerne la substance physique des sociétés d’acquisition, la pratique de l’AFC exige que ­des fonctions importantes en rapport avec la société suisse soient exercées dans l’État de résidence ­de la société d’acquisition.

Cela vaut également lorsque la société d’acquisition est domiciliée dans l’Etat de la direction du fonds. La substance requise d’un point de vue réglementaire dans l’État de résidence de la direction du fonds n’est régulièrement pas suffisante.  De même, le fait que, par exemple, le comité d’investissement se réunisse dans l’État de résidence et que la décision d’investissement y soit prise, ne justifie pas en soi une substance physique.

De même, du point de vue de l’AFC, il ne suffit pas que les gestionnaires de fonds soient employés par une société domiciliée dans l’État de résidence de la société d’acquisition lorsque qu’ils exercent leur activité dans un autre État.

Il n’est pas nécessaire que les personnes soient employées par la société d’acquisition elle-même. En revanche, la substance d’une société de gestion de la maison de Private Equity dans l’Etat de résidence de la société d’acquisition est imputée à la société d’acquisition18. Si la société de Private Equity entretient dans cet Etat une société de gestion­ avec des personnes actives sur place, qui assume des fonctions essentielles dans la surveillance et la gestion de la société suisse, les exigences relatives à la substance physique de la société d’acquisition sont en principe remplies. Les exigences posées par l’AFC à cet égard sont toutefois relativement élevées.

3.5 Conséquence juridique de l’absence de substance de la société d’acquisition

Si la société d’acquisition ne dispose pas d’une substance suffisante dans l’Etat de résidence, l’AFC lui refuse le droit à la convention et donc le remboursement potentiel de l’impôt anticipé. Si la société d’acquisition ne peut pas apporter la preuve que les investisseurs du fonds ont droit au moins à un remboursement partiel de l’impôt anticipé, le remboursement de l’impôt anticipé est refusé dans son intégralité. L’AFC pose des exigences relativement élevées en matière de preuve du droit au remboursement des investisseurs.

Pour chaque investisseur dont le droit au remboursement n’est pas prouvé, le remboursement de l’impôt anticipé est refusé dans son intégralité. Il en va toutefois toujours autrement lorsqu’au moins 50% des investisseurs ont droit au remboursement de l’impôt anticipé (cf. à ce sujet le ch. 3.7 ci-dessous).

L’absence de droit conventionnel de la société d’acquisition n’est pas seulement pertinente lorsque celle-ci reçoit effectivement des dividendes de la société suisse19, mais conduit au contraire à l’application de la pratique des anciennes réserves (cf. à ce sujet ci-dessous ch. IV) ou de la pratique de la liquidation par substitution (cf. à ce sujet ci-dessous ch. V) en cas de revente de la société suisse.

3.6 Création ultérieure de substance

Les conditions au moment de l’échéance du dividende sont déterminantes pour l’évaluation des exigences de substance. Le fait que l’acquéreur ne dispose pas encore, au moment de l’acquisition de la participation, d’une substance suffisante qui lui donnerait droit au remboursement de l’impôt anticipé est en principe sans importance à cet égard. Selon la pratique de l’AFC, il n’en va autrement que si la substance n’est créée qu’à court terme en vue d’une distribution de dividendes et qu’elle est ensuite à nouveau réduite.

Exemple: une société de capitaux domiciliée en Suisse a vendu en 2020 une société de capitaux suisse (SwissCo) à une société de capitaux domiciliée au Luxembourg (LuxCo). Au moment de la vente, SwissCo dispose de fonds distribuables non nécessaires à l’exploitation d’un montant de CHF 1 million. Au moment de l’acquisition, LuxCo ne dispose pas d’une substance bilancielle suffisante (taux d’endettement de 99%), ni d’une substance fonctionnelle, ni de la substance physique nécessaire pour le droit au remboursement. Celle-ci ne sera créée qu’au cours des années suivantes. Lorsque SwissCo distribue un dividende (pour la première fois) en 2021, LuxCo dispose d’un degré de capitalisation de 30% ainsi que de la substance physique nécessaire et est donc considérée comme ayant droit à la convention selon la pratique de l’AFC.

Il n’y a pas d’application d’une “pratique des anciennes réserves” par analogie. Le remboursement de l’impôt anticipé est accordé dans son intégralité. Comme la substance s’est lentement constituée et a été maintenue après l’échéance du dividende, il ne s’agit pas d’un cas où la substance a été constituée artificiellement en vue de la distribution d’un dividende de substance et a été aussitôt réduite.

3.7 Cas particulier : la majorité des investisseurs a droit au remboursement de l’impôt anticipé

Si le fonds de Private Equity peut apporter la preuve que la majorité des investisseurs a droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé, les exigences de substance imposées à la société d’acquisition sont moins élevées. Dans un tel cas, une société d’acquisition qui ne dispose que d’une substance bilancielle (c’est-à-dire qui présente un degré de capitalisation de 30%) peut également avoir droit aux avantages de l’accord­20. La raison en est que, dans un tel cas, la majorité des investisseurs n’obtiennent pas d’amélioration de la situation de remboursement par l’intervention de la société d’acquisition par rapport à un investissement direct et qu’il n’y a donc pas de cas d’évasion fiscale. Par analogie avec la situation d’une holding personnelle, cela devrait être le cas à partir d’une participation d’au moins 50% des investisseurs ayant droit au remboursement21.

Cela est clair, du moins lorsque les investisseurs ont droit à un dégrèvement total de l’impôt anticipé à hauteur de 50% au moins22. Les conventions de double imposition conclues par la Suisse prévoient le remboursement intégral de l’impôt anticipé pour les sociétés de capitaux des “pays à taux zéro”23, qui disposent d’une participation qualifiée au sens de l’art. 10 al. 2 let. a CM-OCDE (en règle générale de 10% ou 20%). D’autre part, dans de nombreuses conventions de double imposition­, cela s’applique également aux investissements de portefeuille de certains investisseurs institutionnels tels que les institutions de prévoyance24.

Par analogie avec la pratique en matière de holdings personnelles, il serait en fait approprié d’accorder le remboursement intégral de l’impôt anticipé à une société d’acquisition de faible substance25 dès lors qu’au moins 50% des investisseurs sont domiciliés dans des Etats avec lesquels la Suisse a conclu une CDI dite à taux zéro26 a été conclue27.

La situation de remboursement des investisseurs au moment de l’échéance du dividende est déterminante. En ce qui concerne l’application de la pratique des anciennes réserves ou de la pratique de la liquidation par substitution, il faut se baser sur la situation au moment de la vente de la société suisse (cf. ch. IV ci-dessous).

3.8 Procédure

Le dégrèvement de l’impôt anticipé peut être accordé soit par la voie du remboursement, soit par celle de dégrèvement à la source (dite procédure de déclaration). Conformément à l’art. 20, al. 2 LIA en relation avec l’art. 2 de l’ordonnance sur le dégrèvement des CDI, l’obligation de payer l’impôt anticipé peut être liquidée par la procédure de déclaration dans le cas d’un dividende versé dans le cadre d’un groupe transfrontalier.

Cela implique, d’une part, de demander à l’AFC l’autorisation d’effectuer la procédure de déclaration (formulaire 823B28 ou 823C29)30 et, d’autre part, d’effectuer une déclaration (formulaire 108) à l’AFC dans les 30 jours suivant l’échéance du dividende31.

L’autorisation d’exécuter la procédure de déclaration n’est accordée que si le droit au remboursement de la société d’acquisition est certain. En cas de doute à ce sujet, l’AFC peut refuser l’autorisation d’exécuter la procédure de déclaration et évaluer la légitimité de la société d’acquisition à conclure des accords dans le cadre de la procédure de remboursement ordinaire32.

Il est également possible de clarifier au préalable la question de l’éligibilité de la société d’acquisition à l’accord dans le cadre d’une demande de ruling à l’AFC. La réponse de l’AFC déploie les effets juridiques de la protection de la confiance au sens de l’art. 9 Cst33. Dans la pratique, l’AFC ne traite toutefois une telle demande de ruling que si elle est déposée avant la réalisation de l’acquisition.

III. Remboursement de l’impôt anticipé à une société suisse d’acquisition ­­

1. Financement de la société d’acquisition nationale au moyen de prêts aux actionnaires­ et de RAC

Etant donné que les dividendes d’une société de capitaux suisse sont soumis à l’impôt anticipé en vertu de l’art. 9 al. 1 LIA en relation avec l’art. 4 al. 1 let. b LIA, la problématique de l’­impôt anticipé­ ne peut ­pas être résolue par le recours à une société d’acquisition suisse. La charge de l’impôt anticipé se déplace en principe uniquement du niveau de la société suisse acquise vers le niveau de la société suisse d’acquisition.

La création de valeurs nominales34 / RAC35 ou l’octroi de prêts d’actionnaires36 permet toutefois de rapatrier les fonds mis à disposition de la société d’acquisition sans déduction de l’impôt anticipé. Dans cette mesure, l’inconvénient de l’assujettissement à l’impôt anticipé d’une société d’acquisition suisse est relativisé.

2. Droit au remboursement de la société d’acquisition suisse

En vertu de l’art. 24 al. 2 LIA, une société d’acquisition suisse a droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé sur les dividendes qu’elle a reçus. Selon l’art. 20 al. 2 LIA en relation avec l’art. 26a OIA les dividendes sont exonérées de l’impôt, un dégrèvement à la source est possible pour les dividendes de groupe au moyen d’une procédure de déclaration. Contrairement à la procédure de déclaration transfrontalière, il n’est pas nécessaire de demander une autorisation initialeà cet effet. Il suffit de faire une déclaration à l’AFC dans les 30 jours au moyen du formulaire 10637.

Une société d’acquisition suisse peut toutefois se voir refuser le remboursement de l’impôt anticipé sur la base de l’art. 21 al. 2 LIA en cas d’évasion fiscale.

Contrairement à une société d’acquisition domiciliée à l’étranger qui revendique le remboursement de l’impôt anticipé (ou l’application de la procédure de déclaration) sur la base d’une convention de double imposition conclue entre la Suisse et l’État de résidence de la société d’acquisition, l’AFC ne pose pas d’exigences quant à la substance d’une société d’acquisition suisse38. La raison en est que, dans le cas d’une société d’acquisition suisse, le sous-traitant de l’impôt anticipé reste en principe lié à la Suisse, puisque les distributions d’une société d’acquisition suisse sont à leur tour soumises à l’impôt anticipé.

Comme nous l’avons expliqué au ch. III.1, l’assiette de l’impôt anticipé de la société suisse acquise n’est plus liée à la Suisse dans la mesure où la société d’acquisition a été financée au moyen de la valeur nominale, de réserves d’apport en capital (RAC) ou de prêts d’actionnaires et que des fonds peuvent ainsi être rapatriés à l’étranger sans déduction de l’impôt anticipé. C’est pourquoi l’AFC refuse depuis peu, dans un tel cas, le remboursement de l’impôt anticipé à une société suisse ayant fait l’objet d’une acquisition, en vertu de l’art. 21 al. 2 LIA, au titre de la “transposition internationale étendue” (cf. ch. III.3).

3. Transposition internationale étendue

3.1 Situation de base : financement de la société d’acquisition d’un fonds de Private Equity au moyen de RAC/prêts

Sous la notion de “transposition internationale étendue”, l’AFC englobe les constellations de cas dans lesquelles le substrat de l’impôt anticipé est “transposé” dans la zone exonérée de l’impôt anticipé en vue de la vente à un acheteur qui n’a pas droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé.

Au titre de la “transposition internationale étendue”, l’AFC refuse le remboursement de l’impôt anticipé ou l’application de la procédure de déclaration aux distributions d’une société suisse dans la mesure où la société suisse d’acquisition peut distribuer des réserves sans déduction de l’impôt anticipé à un acquéreur qui n’a pas droit au remboursement (c’est-à-dire dans la mesure de la somme de la valeur nominale (capital-actions), le RAC ainsi que de la dette de prêt d’actionnaire de la société d’acquisition), alors que la somme des CA/RAC de la société suisse acquise ainsi que les éventuels prêts d’actionnaire déjà existants peuvent être déduits.

Exemple: un fonds de Private Equity acquiert une société suisse (SwissCo) pour CHF 100 millions via une société d’acquisition suisse (AkquiCo). AkquiCo est dotée par le fonds de CHF 30 millions de CA/RAC ainsi que d’un prêt de CHF 70 millions. SwissCo dispose de CA/RAC de CHF 5 millions.

L’AFC refuse le remboursement de l’impôt anticipé ou l’application de la procédure de déclaration sur les dividendes versés par SwissCo à AkquiCo jusqu’à concurrence de CHF 95 millions, car la somme des CA/RAC /prêts d’AkquiCo (CHF 100 millions) dépasse le CA/RAC de SwissCo.

Il est à mon avis douteux que la pratique de l’AFC en matière de transposition internationale étendue résiste à un examen judiciaire. En effet, un refus de remboursement de l’impôt anticipé au titre de l’art. 21 al. 2 LIA présuppose une “construction particulière”. On peut douter à juste titre que le fait qu’une société d’acquisition suisse soit financée par des prêts de RAC/d’actionnaires constitue déjà un tel “aménagement juridique particulier”. En fin de compte, la pratique de la transposition internationale élargie annule en partie la décision du législateur de rapatrier le capital apporté par le remboursement du RAC en franchise d’impôt sur le revenu. En outre, comme dans le cas de la transposition internationale “classique”, on ne voit pas pourquoi une société d’acquisition suisse serait désavantagée par rapport à une société d’acquisition étrangère. Selon le point de vue défendu ici, les éventuels cas d’abus pourraient être résolus de telle sorte que, dans le cas d’une société d’acquisition suisse financée par des RAC/prêts, le remboursement de l’impôt anticipé ne soit accordé que (mais tout de même) si cette société dispose d’une certaine substance – comme c’est le cas pour une société d’acquisition étrangère39.

3.2 Variante : création de RAC en vue d’une vente à un fonds de Private Equity

L’AFC refuse également le remboursement de l’impôt anticipé au titre de la “transposition internationale étendue” si des REC sont créés par une restructuration interne du groupe en amont et en vue d’une vente à un acheteur qui n’a pas droit au remboursement intégral.

Exemple: une société domiciliée au Luxembourg (SellCo) ayant droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé détient 100% des parts de SwissCo, qui dispose de CA/RAC à hauteur de CHF 1 million. En vue de la vente de SwissCo, SellCo apporte ses parts de SwissCo à une holding suisse nouvellement créée (HoldCo) et crée du RAC chez HoldCo à hauteur de la valeur vénale de SwissCo de CHF 50 millions. SellCo vend maintenant les parts de HoldCo pour CHF 50 millions à AkquiCo, une société d’acquisition d’un fonds de Private Equity qui, faute de substance (cf. à ce sujet ch. II.2.2), n’est pas habilitée à revendiquer les avantages de la convention.

L’AFC refusera le remboursement de l’impôt anticipé (ou l’application de la procédure de déclaration) sur les dividendes de SwissCo à HoldCo pour un montant de CHF 49 millions (différence entre CHF 50 millions RAC et CHF 1 million CA/RAC de SwissCo).

3.3 Guérison par radiation du RAC ou capitalisation des prêts

Il est possible de “réparer” les conséquences juridiques de la transposition internationale étendue, même pour les dividendes déjà échus, en transférant les RAC dans les autres réserves ou en capitalisant un prêt.

Exemple: un fonds de Private Equity acquiert le 1.4.2018 une société suisse (SwissCo) pour CHF 100 millions via une société d’acquisition suisse (AkquiCo). AkquiCo est dotée par le fonds de CHF 100 millions de CA/RAC. SwissCo dispose de CA/RAC de CHF 5 millions. Le 1.4.2021, SwissCo verse un dividende de CHF 8 millions à AkquiCo.

L’AFC refuse le remboursement de l’impôt anticipé ou l’application de la procédure de déclaration sur le dividende versé le 1.4.2021 par SwissCo à AkquiCo. Après des discussions approfondies avec l’AFC, AkquiCo transfère le 1.11.2021 ses RAC dans les autres réserves, de sorte que les RAC d’AkquiCo ne dépassent pas au total CHF 5 millions. L’AFC accepte désormais le remboursement de l’impôt anticipé ou l’application de la procédure de déclaration également sur le dividende déjà versé le 1.4.2021. L’AFC a donc décidé d’appliquer la procédure de déclaration.

3.4 Société d’acquisition avec fonction de financement

La base juridique pour le refus du remboursement de l’impôt anticipé à la société d’acquisition est la réserve de l’évasion fiscale contenue dans l’art. 21 al. 2 LIA. S’il peut être démontré que la société d’acquisition a une fonction de véhicule pour lever des capitaux étrangers auprès de tiers, l’AFC renonce en pratique à refuser le remboursement de l’impôt anticipé au titre de la transposition internationale étendue. C’est notamment le cas lorsque le capital emprunté par la société d’acquisition auprès de tiers dépasse le financement moyen CA/RAC/prêt par l’actionnaire40. Dans un tel cas, la société d’acquisition joue en effet un rôle de financement essentiel41.

Exemple: un fonds de Private Equity acquiert une société suisse (SwissCo) pour CHF 100 millions via une société d’acquisition suisse (AkquiCo). AkquiCo contracte un crédit de CHF 51 millions (variante : CHF 40 millions) auprès d’une banque. AkquiCo est dotée par le fonds de CHF 49 millions CA/RAC (variante : CHF 60 millions). SwissCo dispose de CA/RAC de CHF 5 millions.

Comme le financement bancaire dépasse l’autofinancement par le fonds, il n’y a pas de cas de transposition internationale étendue selon la pratique de l’AFC. Le remboursement de l’impôt anticipé est en principe accordé sur les dividendes versés par SwissCo à AkquiCo.

Dans la variante, le financement bancaire est inférieur à l’autofinancement par le fonds. Dans la mesure de la différence entre CA/RAC d’AkquiCo et SwissCo (c’est-à-dire CHF 55 millions), on se trouve dans un cas de transposition internationale étendue, de sorte que le remboursement de l’impôt anticipé sur les premiers CHF 55 millions de dividendes serait refusé par SwissCo.

Cela vaut également lorsque l’acquisition est certes financée exclusivement par les fonds propres du fonds de Private Equity, mais qu’un refinancement (prévu dès le départ) a lieu par la suite à hauteur d’au moins 50%42.

Exemple: un fonds de Private Equity acquiert en 2020 une société suisse (SwissCo) pour CHF 100 millions via une société d’acquisition suisse (AkquiCo). AkquiCo est financée par le fonds avec CHF 49 millions de CA/RAC et un prêt d’actionnaire de CHF 51 millions. SwissCo dispose de CA/RAC de CHF 5 millions. En 2022, le prêt d’actionnaire de CHF 51 millions sera remplacé par un financement bancaire.

Selon la pratique de l’AFC, il n’y a plus de cas de transposition internationale étendue à partir du moment où le financement bancaire dépasse le financement propre par le fonds. Le fait que cela ne se soit produit qu’à une date ultérieure n’est pas préjudiciable. Ce qui est déterminant, c’est la situation au moment de l’échéance du dividende. Le remboursement de l’impôt anticipé­ est en principe accordé sur les dividendes de SwissCo à AkquiCo.

3.5 Participation substantielle de personnes ayant droit au remboursement dans une société d’acquisition

Si le capital étranger levé par la société d’acquisition est inférieur à 50%, l’AFC renonce éventuellement à l’application de la transposition internationale étendue si d’autres personnes ayant droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé participent de manière substantielle à la société d’acquisition43. C’est par exemple le cas lorsque le management de la société acquise obtient la possibilité de participer au capital propre44.

Exemple: un fonds de Private Equity acquiert une société suisse (SwissCo) pour CHF 100 millions via une société d’acquisition suisse (AkquiCo). AkquiCo contracte un crédit de CHF 30 millions auprès d’une banque. AkquiCo est dotée par le fonds de CHF 20 millions de CA/RAC et de CHF 30 millions de prêts d’actionnaires. En outre, le management de SwissCo, domicilié en Suisse, ainsi que le vendeur suisse participent à AquiCo au moyen de CA/RAC d’un montant total de CHF 20 millions. SwissCo dispose de CA/RAC de CHF 5 millions.

Dans le cas présent, le financement bancaire est inférieur à l’autofinancement d’AkquiCo par le fonds, de sorte qu’il s’agit en principe d’un cas de transposition internationale étendue. Toutefois, étant donné qu’avec le management suisse et le vendeur, des personnes ayant pleinement droit au remboursement participent également de manière substantielle à AkquiCo, l’AFC renonce dans ce cas à l’application de la transposition internationale étendue. Le remboursement de l’impôt anticipé est en principe accordé sur les dividendes versés par SwissCo à AkquiCo.

3.6 Société d’acquisition à deux étages

Souvent, la société d’acquisition suisse est détenue par une autre société holding suisse. Si seule cette société holding et la société d’acquisition sont financées au moyen de CA/RAC/prêts, il y a potentiellement, selon la pratique de l’AFC, un cas de transposition internationale étendue même si les moyens sont mis à la disposition de la société d’acquisition principalement par un financement tiers45. La raison en est que la HoldCo financée par des CA/RAC/prêts n’a pas elle-même de fonction de financement. Ainsi, une holding suisse est moins bien traitée qu’une holding étrangère qui ne peut pas bénéficier d’avantages conventionnels (par ex. une société offshore), ce qui, selon l’avis défendu par la présente contribution n’est pas approprié.

Exemple: un fonds de Private Equity acquiert une société suisse (SwissCo) pour CHF 100 millions par le biais d’une société d’acquisition suisse (AkquiCo), qui est elle-même détenue par une société holding suisse (HoldCo). HoldCo est financée par le Fonds à hauteur de CHF 20 millions CA/RAC et d’un prêt de CHF 29 millions. AkquiCo est financée par HoldCo également à hauteur de CHF 20 millions CA/RAC et d’un prêt de CHF 29 millions. En outre, AkquiCo contracte un prêt bancaire de CHF 51 millions, qui dispose de CA/RAC de 5 millions.

Le financement bancaire au niveau d’AkquiCo est certes supérieur à 50% dans le cas présent, du point de vue de l’AFC, le fait que la CA/CER/le prêt d’AkquiCo soit reflété au niveau de HoldCo pose toutefois problème. Comme HoldCo n’exeRAC de son côté aucune fonction de financement, l’AFC estime qu’il s’agit d’un cas d’application de la transposition internationale étendue. Ainsi, dans la mesure où les CA/RAC/prêts de HoldCo dépassent les CA/RAC de SwissCo (c.-à-d. CHF 44 millions), le substrat de l’impôt anticipé est “transposé” dans la zone non imposable, ce qui, selon la pratique de l’AFC, conduit au refus du remboursement sur les dividendes d’AkquiCo à HoldCo sur la première distribution de CHF 44 millions. En revanche, si la somme des CA/RAC/prêts au niveau d’AkquiCo ne s’élève qu’à CHF 5 millions, il n’y a pas de cas de transposition internationale étendue (“solution d’agio au niveau d’AkquiCo”).

Si, au niveau de la société holding suisse, aucun substrat n’est créé qui puisse être distribué en franchise d’impôt anticipé, il n’y a toutefois toujours pas de cas d’application de la transposition internationale étendue lorsque les fonds étrangers au niveau de la société d’acquisition dépassent un éventuel prêt d’actionnaire46.

Exemple: un fonds de Private Equity acquiert une société suisse (SwissCo) pour CHF 100 millions par le biais d’une société d’acquisition suisse (AkquiCo), qui est elle-même détenue par une société holding suisse (HoldCo). HoldCo est financée par le fonds avec le capital minimum de CHF 100’000. AkquiCo est financée par le fonds avec un prêt de CHF 49 millions. En outre, AkquiCo contracte un prêt bancaire de CHF 51 millions.

Une transposition internationale élargie potentielle n’existe désormais qu’au niveau d’AkquiCo, mais pas au niveau de HoldCo. Comme le financement bancaire au niveau d’AkquiCo dépasse le prêt accordé par le fonds, la transposition internationale élargie ne s’applique pas. Le remboursement de l’impôt anticipé est accordé sur les dividendes versés par SwissCo à AkquiCo.

IV. Cession par un fonds de Private Equity

Même en cas de vente de la société à la fin du cycle d’investissement47, la pratique de l’AFC en matière de remboursement de l’AFC réserve quelques pierres d’achoppement. Ainsi, un acheteur peut se voir refuser le remboursement de l’impôt anticipé au titre de la pratique des anciennes réserves (cf. à ce sujet le ch. 1 ci-dessous) ou de la pratique de la liquidation par substitution (cf. à ce sujet le ch. 2 ci-dessous).

1. Pratique des anciennes réserves de l’AFC

Si une société d’acquisition étrangère qui n’a pas droit au remboursement de l’impôt anticipé vend sa filiale suisse à une acheteuse qui a droit au remboursement de l’impôt anticipé, la pratique dite des anciennes réserves de l’AFC trouvera potentiellement application.

Cela signifie que l’acquéreur se voit refuser le remboursement de l’impôt anticipé sur les ­fonds non nécessaires à l’exploitation (appelés “anciennes réserves”) disponibles au moment de la vente et pouvant être distribués conformément au droit commercial48.

Exemple: une société suisse (SwissCo) est détenue par une filiale (directe ou indirecte) d’un fonds de Private Equity (LuxCo) résidant au Luxembourg. Comme le fonds de Private Equity ne dispose pas d’une substance suffisante au Luxembourg, LuxCo ne peut pas bénéficier d’avantages conventionnels en vertu de la CDI-Luxembourg. Par la suite, SwissCo est vendue par LuxCo à une société établie aux Pays-Bas (DutchCo). Comme il y a suffisamment de substance aux Pays-Bas, DutchCo a en principe droit à un dégrèvement complet de l’impôt anticipé conformément à l’art. 10 al. 3 let. a CDI-NL. Au moment de la vente, SwissCo dispose de fonds non nécessaires à l’exploitation pouvant être distribués selon le droit commercial, soit CHF 50 millions.

L’AFC refusera toutefois le remboursement de l’impôt anticipé sur les futures distributions de SwissCo ou l’application de la procédure de déclaration sur les 50 millions de CHF d'”anciennes réserves”. Ce n’est que lorsque l’impôt anticipé de CHF 17,5 millions dû sur cette somme aura été versé à l’AFC que le remboursement de l’impôt anticipé sera accordé à DutchCo ou que la procédure de déclaration pourra être appliquée.

Dans le cas d’une société d’acquisition domiciliée à l’étranger, le remboursement de l’impôt anticipé est refusé au titre de l’abus de convention. Cela vaut même si la convention de double imposition concernée ne contient pas de disposition explicite sur l’abus, car toutes les conventions de double imposition de la Suisse comportent un abus de convention non écrit dérivé de l’art. 26 de la Convention de Vienne49.

Une acheteuse domiciliée en Suisse peut en principe récupérer l’impôt anticipé sur la base des art. 21 ss. LIA, respectivement en recourant à la procédure de déclaration prévue à l’art. 26a OIA. Sur les anciennes réserves existant au moment de l’achat, le remboursement est refusé au titre de l’art. 21 al. 2 LIA (évasion fiscale).

1.1 Absence de substance du vendeur au moment de la vente

La pratique en matière d’anciennes réserves s’applique notamment lorsque la société vendeuse ne dispose pas d’une substance suffisante au moment de l’aliénation et n’est donc pas autorisée à faire valoir les avantages de la convention. En revanche, la création ou la réduction de substance par la société cédante après la vente n’a aucune influence sur l’application de la pratique en matière d’anciennes réserves.

Exemple: une société de capitaux domiciliée au Luxembourg (LuxCo) vend en 2016 une société de capitaux suisse (SwissCo) à une société de capitaux domiciliée en Suisse (HoldCo). Au moment de la vente, SwissCo dispose d’anciennes réserves d’un montant de CHF 1 million. Au moment de la vente, LuxCo dispose de la substance comptable nécessaire pour avoir droit à un remboursement. Au cours des années suivant la vente, la substance au Luxembourg sera toutefois à nouveau réduite. Lorsque SwissCo distribue (pour la première fois) un dividende à Holdco en 2021, LuxCo ne dispose ni de la substance bilancielle suffisante (taux d’endettement de 99%), ni de la substance physique ou fonctionnelle et serait donc considérée comme n’ayant pas droit au remboursement selon la pratique de l’AFC (refus du remboursement au titre de l’abus de convention faute de substance au Luxembourg).

Étant donné que LuxCo avait en principe droit à une convention au moment de la vente, celle-ci n’entraîne pas de réduction de la charge résiduelle de l’impôt anticipé sur les anciennes réserves de CHF 1 million. Le fait que LuxCo ait réduit sa substance après la vente et ne puisse donc théoriquement plus bénéficier des avantages de la convention ne change rien à cet état de fait.

Si LuxCo manque de substance au moment de la vente et que la société vendue a des “anciennes réserves”, celles-ci ne peuvent inversement pas être “guéries” par la création de substance chez LuxCo après le moment de la vente.

1.2 Calcul des anciennes réserves

Le remboursement de l’impôt anticipé est refusé sur les fonds non nécessaires à l’exploitation (test de l’actif) de la société vendue qui sont disponibles au moment de la vente et qui peuvent être distribués conformément au droit commercial (test du passif).

a. Fonds non nécessaires à l’exploitation (actif)

Les fonds qui ne sont pas nécessaires à l’exploitation sont ceux qui ne sont pas nécessaires à la réalisation du but d’exploitation de la société. Il convient de se baser sur la valeur vénale de ces moyens. Contrairement à la notion de “réserves distribuables” – relativement bien définie en raison de la réglementation juridique du droit commercial -, la notion de “fonds non nécessaires à l’exploitation” (marquée par l’économie d’entreprise) est par nature beaucoup moins bien définie. La question de savoir dans quelle mesure certains moyens ne sont pas nécessaires à la réalisation du but de l’entreprise ne peut pas être évaluée sur la base de critères purement objectifs. Il faut au contraire tenir compte de la composante subjective des personnes agissant pour la société. Ce flou est tout à fait intentionnel, car c’est le seul moyen de tenir compte des circonstances subjectives nécessaires à l’application de l’évasion fiscale. Un test purement objectivé, qui se baserait par exemple uniquement sur le test du passif, serait difficilement justifiable au regard de l’art. 21 al. 2 LIA et de l’abus de convention non écrit.

La zone grise qui en résulte laisse naturellement une marge d’argumentation au contribuable. Dans ce contexte, il est recommandé de définir l’étendue des anciennes réserves avec l’AFC avant la vente ou la restructuration dans le cadre d’un ruling fiscal50.

Les discussions à ce sujet tournent régulièrement autour de la question de savoir quelle réserve de liquidités est considérée par l’AFC comme “nécessaire à l’exploitation”. Pour ce faire, l’AFC se base sur l’évolution des liquidités dans le passé (par ex. au cours des trois derniers exercices) ou sur un plan financier pour l’avenir. Dans le cas de réserves de liquidités qui sont par exemple revendiquées pour des investissements futurs, l’AFC veille à ce qu’il existe déjà des plans concrets pour les investissements (par exemple des déclarations d’intention, des contrats préliminaires, etc.).

A cet égard, il convient de prendre en compte d’une part les fonds non nécessaires à l’exploitation de la société mère cédée. Les fonds non nécessaires à l’exploitation des sociétés du groupe (détenues directement ou indirectement) doivent être pris en compte dans la mesure où ils pourraient être distribués en vertu du droit commercial (cf. à ce sujet le point IV.1.2.b ci-dessous). Le contribuable peut toutefois apporter la preuve que les réserves non nécessaires à l’exploitation pouvant être distribuées en vertu du droit commercial local sont inférieures.

Mais si les fonds non nécessaires à l’exploitation font défaut tant au niveau de la société suisse transférée qu’au niveau de ses filiales, un refus de remboursement au titre de la pratique en matière d’anciennes réserves n’est pas admissible51. Si le droit fondamental au remboursement du nouvel actionnaire n’est pas remis en question, seul le refus du remboursement au titre de la “transposition internationale”52 ou de la “liquidation par substitution”53 est envisageable dans un tel cas.

A mon avis, les fonds non nécessaires à l’exploitation ainsi déterminés devraient être diminués des éventuelles réserves d’apport de capital au sens de l’art. 5 al. 1bis LIA. Cela résulte du fait que les fonds nécessaires à l’exploitation pourraient de toute façon être distribués en franchise d’impôt anticipé à hauteur des RAC. L’AFC est en revanche d’avis que les RAC ne doivent en principe pas être prises en compte dans le cadre du test des actifs, afin d’éviter le risque d’une double prise en compte des RAC54. Dans la pratique, il est donc généralement recommandé, dans un tel cas, de réduire les fonds nécessaires à l’exploitation par une distribution préalable de RAC avant l’aliénation. L’AFC accepte éventuellement la prise en compte des RAC dans le test des actifs si les RAC sont distribués immédiatement après la vente ou la restructuration et que cela est déjà établi au moment de la vente ou de la restructuration.

Exemple: la société vendue dispose à l’actif de CHF 7 millions de fonds non nécessaires à l’exploitation. Au passif, la société dispose d’un capital-actions de CHF 6 millions, d’un RAC de CHF 3 millions et d’autres réserves de CHF 8 millions.

Selon la pratique de l’AFC, les fonds non nécessaires à l’exploitation de la société et pouvant être distribués s’élèvent à CHF 7 millions. Si, au moment de la vente ou de la restructuration, il est déjà établi que les autres réserves de CHF 3 millions seront transférées dans des réserves légales et que les RAC seront distribuées rapidement, l’AFC accepte de calculer les anciennes réserves à CHF 4 millions.

C’est l’évaluation au moment de la vente qui est pertinente. Il est tout à fait possible que des fonds aient été nécessaires à l’exploitation au moment de la vente mais qu’ils ne le soient plus en raison de circonstances extérieures ou d’une nouvelle orientation stratégique. Cela n’a aucune influence sur les anciennes réserves définies au moment de la restructuration ou de la vente.

b. Réserves distribuables (test du passif)

L’étendue des réserves distribuables selon le droit commercial (test du passif) a un effet limitatif à deux égards.

Limite 1 : effet de blocage des réserves distribuables selon le droit commercial au niveau de la société mère transférée.

Limite 2 : effet de blocage des fonds distribuables selon le droit commercial de la société directe et indirecte du groupe pour les fonds non nécessaires à l’exploitation détenus par ces sociétés (en fait partie du test de l’actif ; cf. ci-dessous ch. IV 1.2.c).

En droit commercial, les fonds propres de la société (comptabilisés selon le droit commercial) sont distribuables, déduction faite du capital social de la société (capital-actions) et des réserves légales dans le cadre des minima prévus par la loi à cet égard. Pour une société holding, 20% du capital-actions (indépendamment du montant effectif des réserves légales) sont donc considérés comme non distribuables (art. 671 al. 1 et 4 CO), pour toutes les autres sociétés, cette limite est de 50% du capital-actions (art. 671 al. 3 CO).

c. Prise en compte des fonds non nécessaires à l’exploitation des sociétés du groupe­ sociétés ­

Les fonds non nécessaires à l’exploitation des filiales (directes et indirectes) sont ajoutés aux fonds non nécessaires à l’exploitation de la société mère (test actif) dans la mesure où ils peuvent être distribués conformément au droit commercial.

Sont considérées comme des filiales toutes les sociétés dont la société mère peut décider de la politique de distribution (c’est-à-dire en règle générale les sociétés qui sont dominées par les voix). Si une société n’est pas entièrement contrôlée (p. ex. participation de 70 %), les fonds non nécessaires à l’exploitation pouvant être distribués d’une telle société sont pris en compte au prorata.

Dans ce contexte, il convient de prendre en compte les sociétés du groupe tant nationales qu’étrangères. Alors que la question de la capacité de distribution selon le droit commercial se détermine pour les sociétés suisses selon le droit commercial suisse, les sociétés étrangères sont en principe soumises à cet égard aux prescriptions du droit commercial local. Pour des raisons de praticabilité, l’AFC accepte également l’application par analogie des dispositions du CO pour les sociétés étrangères.

Comme dans la pratique de la liquidation partielle indirecte selon l’art. 20a al. 1 let. a LIFD, les réserves légales sont reconnues à hauteur de 50% (20% pour une société holding) du capital-actions. Si les réserves légales effectivement comptabilisées sont supérieures ou inférieures, elles sont réduites ou augmentées en conséquence pour les besoins de la pratique en matière d’anciennes réserves. Dans ce contexte, les réserves distribuables de la société la plus importante domiciliée en Suisse, calculées en conséquence, ont un effet de blocage (test du passif).

1.3 Cession conjointe d’actionnaires minoritaires

Si, outre le fonds de Private Equity, d’autres actionnaires détiennent des parts de la société suisse et vendent également leurs parts, la question de leur position de remboursement se pose.

Si les actionnaires minoritaires sont dans une meilleure position de remboursement que l’actionnaire majoritaire55, la meilleure position de remboursement doit être prise en compte dans l’ampleur du refus de remboursement de l’impôt anticipé.

Exemple: une société d’acquisition d’un fonds de Private Equity (LuxCo) domiciliée au Luxembourg détient une participation de 80% dans une société suisse (SwissCo). LuxCo ne dispose pas d’une substance suffisante et ne peut donc pas bénéficier d’avantages conventionnels. Un autre 20% est détenu par des personnes physiques suisses. SwissCo est vendue à une société ayant droit au remboursement de l’impôt anticipé. A ce moment-là, SwissCo dispose de fonds non nécessaires à l’exploitation pouvant être distribués conformément au droit commercial, à hauteur de CHF 10 millions.

Le remboursement de l’impôt anticipé sur les dividendes futurs de SwissCo n’est refusé que sur CHF 8 millions (soit un impôt anticipé de CHF 2,8 millions).

Si l’actionnaire majoritaire – mais pas les actionnaires minoritaires56 – a droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé, la moins bonne position de remboursement des actionnaires minoritaires n’est en revanche en principe pas préjudiciable en ce qui concerne l’application de la pratique en matière d’anciennes réserves. Si les actionnaires minoritaires ne peuvent pas maîtriser la politique de distribution de la société suisse57, la pratique en matière d’anciennes réserves ne s’applique pas dans un tel cas58.

Exemple: une société d’acquisition d’un fonds de Private Equity (LuxCo) domiciliée au Luxembourg détient une participation de 80% dans une société suisse (SwissCo). LuxCo dispose d’une substance suffisante et peut donc bénéficier d’avantages conventionnels. Les 20% restants sont détenus par des personnes physiques étrangères. SwissCo est vendue à une société ayant droit au remboursement de l’impôt anticipé. A ce moment-là, SwissCo dispose de 10 millions de CHF de fonds non nécessaires à l’exploitation pouvant être distribués conformément au droit commercial.

Il n’y a pas de cas d’application de la pratique des anciennes réserves. Le remboursement de l’impôt anticipé ­est accordé dans son intégralité.

Les principes analogues pour le traitement des actionnaires minoritaires s’appliquent également dans le domaine d’application de la liquidation par substitution (voir à ce sujet le ch. 2 ci-dessous).

2. Liquidation par substitution

2.1 Pas de limitation aux anciennes réserves

En cas de vente par une société qui n’a pas droit au remboursement de l’impôt anticipé, une acheteuse (qui a en principe droit au remboursement) peut, dans certaines circonstances, se voir refuser le remboursement de l’impôt anticipé, même au titre de la liquidation par substitution. Alors que le refus de remboursement de l’impôt anticipé dans le cadre de la pratique des anciennes réserves est limité aux “anciennes réserves”, les conséquences juridiques de la liquidation par substitution sont nettement plus drastiques. En substance, le remboursement de l’impôt anticipé est également refusé sur toutes les réserves latentes ainsi que sur le goodwill59.

Selon l’AFC, un refus de remboursement de l’impôt anticipé au titre de la liquidation par substitution est toujours justifié lorsque l’objectif économique de la transaction n’était pas une aliénation de la société (“share deal”), mais une aliénation des actifs de la société (“asset deal”). Ce qui est déterminant, c’est l’intention de l’acheteur au moment de la vente. Comme il s’agit d’un fait interne, l’existence d’une “liquidation par procuration” ne peut être constatée que sur la base d’indices.

Exemple: une société suisse (SwissCo) avec CA/RAC de CHF 1 million est détenue par une filiale (directe ou indirecte) d’un fonds de Private Equity résidant au Luxembourg (LuxCo). Comme le fonds de Private Equity ne dispose pas d’une substance suffisante au Luxembourg, LuxCo ne peut pas bénéficier d’avantages conventionnels en vertu de la CDI-Luxembourg. Par la suite, SwissCo est vendue par LuxCo pour 500 millions de CHF à une société de capitaux domiciliée aux Pays-Bas, qui dispose d’une substance suffisante et peut donc bénéficier des avantages conventionnels (AkquiCo). Au moment de la vente, SwissCo dispose de CHF 10 millions de fonds non nécessaires à l’exploitation pouvant être distribués conformément au droit commercial.

Peu après l’acquisition, SwissCo est liquidée, ce qui était prévu dès le départ. La liquidation entraîne la perception de l’impôt anticipé de 35% sur CHF 499 millions (CHF 500 millions de valeur vénale/CA/RAC de CHF 1 million). L’AFC refusera d’appliquer la procédure de déclaration ou de rembourser l’impôt anticipé à AkquiCo au titre de la “liquidation par substitution” sur la totalité des CHF 499 millions (et pas seulement sur les CHF 10 millions d’anciennes réserves).

2.2 Application également dans les relations nationales

Comme la pratique des anciennes réserves, le motif juridique du refus de remboursement de l’impôt anticipé est la réserve de l’abus de convention inhérente à toute convention de double imposition. Mais la liquidation par substitution s’applique également en cas d’acquisition par le biais d’une société d’acquisition suisse. Dans ce cas, le motif juridique du refus de la procédure de déclaration est l’art. 21 al. 2 LIA.

Exemple: un fonds de Private Equity qui n’a pas droit au remboursement de l’impôt anticipé acquiert une société suisse (SwissCo) pour CHF 50 millions par le biais d’une société d’acquisition suisse (AkquiCo), elle-même détenue par une holding suisse (HoldCo). HoldCo a un capital-actions de CHF 100 000. Le fonds capitalise AkquiCo par un apport de CHF 50 millions. Quelques années plus tard, HoldCo est acquise pour CHF 100 millions par une société néerlandaise (DutchCo) qui a droit au remboursement de l’impôt anticipé. A ce moment-là, SwissCo dispose de réserves distribuables non nécessaires à l’exploitation de CHF 20 millions. Par la suite, HoldCo et AkquiCo sont liquidées, ce qui était déjà prévu dès le départ.

Il n’y a pas de cas d’application de la pratique des réserves anciennes, car HoldCo n’a qu’un capital propre de CHF 100’000 et donc pas de fonds pouvant être distribués selon le droit commercial. La liquidation de HoldCo et d’AkquiCo, déjà envisagée au moment de l’achat, peut toutefois constituer un cas d’application de la liquidation par substitution. Le remboursement de l’impôt anticipé est refusé sur la différence entre le prix de vente (CHF 100 millions) et le CA/RAC de HoldCo (CHF 100’000). En revanche, l’absorption de SwissCo par AkquiCo ne serait pas un cas d’application de la liquidation par substitution.

La pratique de la liquidation par substitution doit donc être prise en compte lors de la vente d’une structure de holding à plusieurs étages par un fonds de Private Equity et constitue un obstacle à la dissolution rapide d’une telle structure.

2.3 Intention de liquider au moment de la transaction

L’intention de l’acheteur de liquider la société doit cependant être établie dès le moment de la vente. Si l’intention de liquider n’apparaît qu’en raison de développements ultérieurs (p. ex. en raison d’une modification de la situation économique ou juridique), il n’y a pas non plus de cas d’application de la liquidation par substitution si, en raison d’un changement de circonstances, une liquidation a effectivement lieu en temps utile.

Exemple: un fonds de Private Equity vend une société de capitaux suisse (CA/RAC : 1 million de CHF) pour 200 millions de CHF en 2021 à une société établie aux Pays-Bas et ayant droit à une convention. Au moment de la vente, il n’y a pas encore d’intention de restructuration. En raison des changements de conditions cadres intervenus depuis lors (BEPS Pillar 2), l’acquéreur décide fin 2022 de distribuer les brevets détenus par la société suisse.

La distribution de la PI constitue un fait soumis à l’impôt anticipé et une liquidation (partielle) potentielle par procuration. Mais comme l’intention de liquider n’est apparue qu’après la vente, celle-ci n’est pas préjudiciable.

Mais si l’intention de liquider de l’acheteur est établie au moment de l’aliénation, même une liquidation qui intervient plus de 5 ans après la date d’aliénation peut entraîner le refus du remboursement de l’impôt anticipé au titre de la “liquidation par substitution”.

Exemple: un fonds de Private Equity vend une société de capitaux suisse (CA/RAC : 1 million de CHF) pour 200 millions de CHF en 2021 à une société établie aux Pays-Bas et ayant droit à une convention. Dans le cadre de cette acquisition, l’acquéreur soumet à l’AFC une demande de ruling dans laquelle il expose son intention de liquider la société suisse à l’issue d’une “cool off period” de 5 ans depuis l’acquisition.

Bien que la restructuration ne puisse guère être qualifiée de “proche” selon la jurisprudence du Tribunal fédéral60, il peut néanmoins y avoir un cas d’application de la liquidation par substitution, car il est prouvé que la distribution était déjà prévue au moment de l’acquisition.

3. Preuve de l’autorisation de remboursement du vendeur

Un refus de remboursement au titre de la pratique des anciennes réserves ou de la liquidation par substitution n’est possible que si l’acheteur ne peut pas apporter la preuve que le vendeur avait le droit de rembourser l’impôt anticipé au moment de la vente. Le fait que la venderesse ait eu l’autorisation de l’AFC d’effectuer la procédure de déclaration (formulaire 823B ou 823C) est un indice que la venderesse était autorisée à rembourser l’impôt anticipé.

Une telle autorisation constitue également pour le vendeur une base de confiance qui déclenche (par analogie à un ruling fiscal) les effets juridiques de la protection de la confiance de l’art. 9 Cst. Pour l’acheteur, une telle confirmation ne déclenche toutefois pas de protection de la confiance, car un ruling fiscal ne déploie des effets juridiques que pour le destinataire du ruling, et non pour des tiers. La société acheteuse devrait plutôt demander en son propre nom un ruling confirmant le droit au remboursement de la société acquéreuse.

Si cela n’est pas possible pour des raisons de temps et qu’il existe des doutes quant au droit de restitution de la venderesse, le problème de la pratique des anciennes réserves (mais pas de la liquidation par substitution) pourrait être résolu de telle sorte que la société suisse décide, avant la vente, de distribuer à la venderesse la substance non nécessaire à l’exploitation. Différentes variantes sont envisageables : du point de vue de l’acheteur, il est recommandé d’insister sur le versement de l’impôt anticipé (et la demande de remboursement par la venderesse). L’acheteuse peut ainsi éviter le risque que l’AFC remette en question l’application de la procédure de déclaration à une date ultérieure61. Si la substance non nécessaire à l’exploitation doit rester dans la société vendue, il est également possible de simplement décider du dividende (avec échéance immédiate et versement de l’impôt anticipé à l’AFC), mais de différer la distribution. Par la suite, l’acheteur acquiert auprès du vendeur à la fois les actions de la société et la créance (nette) sur le dividende.

V. Cas particulier : sortie par IPO

Au lieu d’une vente de la participation par le fonds de Private Equity, une sortie en bourse par le biais d’une IPO peut également s’imposer. Il faut tout d’abord tenir compte du principe selon lequel les actionnaires publics ne sont considérés comme ayant droit au remboursement de l’impôt anticipé, selon la pratique de l’AFC, que si cela est explicitement prouvé62. Cela n’est pratiquement possible que pour les actionnaires soumis à l’obligation de déclarer.

“Si une société d’acquisition­ d’un fonds de Private Equity ayant droit au remboursement de l’impôt anticipé vend” des actions d’une société suisse par le biais d’une IPO en bourse, il faut distinguer si la société mère est domiciliée en Suisse (cf. ch. 2 ci-dessous) ou à l’étranger (cf. ch. 1 ci-dessous).

1. ListCo étrangers

Si la société cotée (ListCo) est à l’étranger, la question se pose de savoir si elle est autorisée à faire valoir les avantages de la convention. Comme les actionnaires publics – par analogie à un fonds de Private Equity – doivent en principe être considérés comme n’ayant pas droit au remboursement, il convient en principe, selon la pratique de l’AFC, de respecter les exigences en matière de substance décrites ci-dessus au point II.3. Dans ce contexte, il est toutefois généralement plus facile de remplir les exigences relatives à la substance physique dans l’État de résidence de la ListCo que dans l’État de résidence de la société d’acquisition d’un fonds de Private Equity.

Si ces conditions sont remplies et que la ListCo étrangère a droit à un dégrèvement complet de l’impôt anticipé, la question se pose ensuite de savoir si l’ancien actionnaire avait droit au remboursement de l’impôt anticipé. Si ce n’est pas le cas, il convient d’observer, comme pour l’aliénation, la pratique en matière de anciennes réserves ainsi que la pratique de la liquidation par substitution. On peut se référer à ce sujet aux explications données sous ch. IV.1 et IV.2.

2. ListCo nationale

Dans le cas d’une ListCo suisse, la question se pose de savoir si les actions d’une société existante sont cotées ou si une ListCo est créée, dans laquelle les actions de la société sont apportées. Dans le deuxième cas, il faut, selon l’avis actuel de l’AFC, tenir compte de la pratique relative à la transposition internationale étendue (cf. à ce sujet le ch. III.3 ci-dessus). En effet, selon la pratique de l’AFC, les actionnaires publics ne sont en principe considérés comme ayant droit au remboursement de l’impôt anticipé que si le droit au remboursement est prouvé pour un actionnaire spécifique.

Si la CA/RAC créée auprès de la ListCo suisse dépasse la CA/RAC de la société suisse apportée, le remboursement de l’impôt anticipé peut être refusé au titre de la transposition internationale étendue sur la base de l’art. 21 al. 2 LIA.

Exemple: un fonds de Private Equity détient une société de capitaux suisse (SwissCo) avec CA/RAC de CHF 10 millions par le biais d’une société d’acquisition domiciliée au Luxembourg, qui a droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé conformément à l’art. 10 CDI-Luxembourg.

En vue de l’IPO de SwissCo, celle-ci est apportée par LuxCo à une société suisse nouvellement créée (ListCo) à la valeur vénale de CHF 5 milliards et des CC/CER de CHF 5 milliards sont constitués chez ListCo. Si ListCo procède à une augmentation de capital, les conditions d’une quasi-fusion sont remplies, de sorte que des RPC étrangères peuvent être constituées conformément à l’art. 5 al. 1quater let. a LIA.

Le remboursement de l’impôt anticipé sur les dividendes de SwissCo à ListCo (ou l’application de la procédure de déclaration) est refusé dans le cas présent, car il s’agit d’un cas d’application de la transposition internationale étendue, la somme CA/RAC de ListCo étant supérieure à CA/RAC de SwissCo.

Cela ne devrait s’appliquer que dans la mesure où des actionnaires publics participent à la ListCo, c’est-à-dire que dans la mesure où LuxCo, qui a droit à une convention, reste actionnaire de la ListCo suite à la quasi-fusion, il n’y a pas de transposition. Si LuxCo conserve une participation de 30% dans ListCo, elle devrait pouvoir constituer des CA/RAC auprès de ListCo à hauteur de 30% de la valeur vénale de SwissCo.

Là encore, l’AFC entend appliquer la pratique de la transposition internationale étendue “avec discernement”. Il existe bel et bien des cas où la création de RAC en cas de ListCo est acceptée par l’AFC en raison de l’aménagement spécifique du cas d’espèce. En effet, la création d’une ListCo peut difficilement être considérée comme une ” aménagement juridique particulier”, car il existe également divers arguments non fiscaux en faveur de la création d’une nouvelle ListCo (notamment la création de la structure d’actions souhaitée ainsi que la composition des organes). Le refus du remboursement de l’impôt anticipé au titre de la transposition internationale élargie présuppose en effet que la création d’une ListCo constitue une “aménagement juridique particulier”. Le simple fait que des RAC soient constitués lors de l’apport n’est pas en soi un arrangement particulier, mais plutôt une volonté du législateur.

Selon le point de vue défendu ici, il faudrait toutefois renoncer totalement à l’application de la transposition internationale étendue en cas d’IPO, afin de ne pas rendre la Suisse inattractive en tant que lieu d’implantation de la société mère cotée. Le cas d’une IPO se distingue en effet du cas d’une acquisition par un fonds de Private Equity (qui n’a pas droit au remboursement). Comme alternative à la ListCo nationale, il est possible de choisir une ListCo étrangère. Alors qu’en cas d’acquisition par un fonds de Private Equity, il est souvent difficile de créer une substance suffisante dans l’État de résidence de la société d’acquisition. Il est généralement plus facile de satisfaire aux exigences de substance de l’AFC dans l’État de résidence d’une ListCo étrangère. Du point de vue de la place économique suisse, il n’est guère judicieux d’entraver inutilement les sociétés mères de groupes suisses et de pousser ainsi les groupes à recourir à une société mère étrangère en cas d’IPO. En plus de l’affaiblissement de la place économique suisse, la Suisse octroie ainsi inutilement (à long terme) un sous traitement de l’impôt anticipé sur les futures plus-values du groupe. Il reste à espérer que l’AFC reconsidère sa position actuelle sur cette question et renonce de manière générale à l’application de la transposition internationale étendue en cas d’IPO.

VI. Conclusion

Le remboursement de l’impôt anticipé n’est pas tout à fait trivial dans le cas d’acquisitions de sociétés suisses par des fonds de Private Equity. En cas d’achat par le biais d’une société d’acquisition étrangère, la question se pose de savoir s’il y a suffisamment de substance physique ou fonctionnelle dans l’Etat du siège de la société d’acquisition (cf. ch. II). Si ce n’est pas le cas, l’AFC refusera le remboursement de l’impôt anticipé en invoquant la violation de la convention. ­Il n’en va autrement que si la majorité des investisseurs du fonds de Private Equity ont droit au remboursement intégral de l’impôt anticipé (cf. ch. II.3.7).

Mais l’achat par l’intermédiaire d’une société d’acquisition suisse peut aussi réserver des surprises désagréables en ce qui concerne le remboursement de l’impôt anticipé. Il faut notamment tenir compte de la pratique relative à la transposition internationale étendue (cf. ch. III). Même s’il est loin d’être évident que cette pratique résisterait à un examen judiciaire (cf. à ce sujet le ch. III.3.1 ci-dessus), le refus de remboursement dans les cas de transposition internationale étendue est appliqué de manière conséquente par l’AFC. Cette dernière s’efforce toutefois d’appliquer la pratique (relativement récente) de l’international étendu avec “discernement”, ce qui a donné lieu à diverses exceptions (cf. ch. III.3.4 et III.3.5).

Il n’y a pas que l’achat d’une société suisse par un fonds de Private Equity qui peut poser problème du point de vue du remboursement de l’impôt anticipé. La vente par un fonds de Private Equity est également semée d’embûches. En effet, si un acheteur ayant droit au remboursement de l’impôt anticipé acquiert une société suisse auprès d’un fonds de Private Equity (ou d’une société d’acquisition étrangère n’ayant pas droit au remboursement), l’acheteur doit respecter la pratique en matière d’anciennes réserves (cf. ch. IV.1) ainsi que la pratique en matière de liquidation par substitution (cf. ch. IV.2).

Si un fonds de Private Equity choisit finalement une IPO comme sortie, la transposition internationale étendue s’applique malheureusement, selon la pratique actuelle de l’AFC, si la société mère cotée (ListCo) est située en Suisse (cf. ch. V). Cela entraîne un désavantage concurrentiel (à mon avis inutile) pour la Suisse en tant que lieu d’implantation de la société faîtière cotée du groupe­. Il reste à espérer que l’AFC reconsidérera sa pratique sur cette question.

Notes de bas de page

Sur l’importance des fonds de Private Equity dans les M&A, voir Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Matthias Wolf, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 3ème édition, Zurich 2021, N 478 ss. Cf. également Jürg Frick, Private Equity im Schweizer Recht, Diss. Université de Zurich 2009, 4 ss (= SSHW 272).

Voir à ce sujet Felix Haldner, Fonds- und Dachfondsstrukturen für Private Equity in der Praxis Schweizer Anbieter, in : Gericke (éd.), Private Equity III, Zurich 2013, 55 ss, 69 ss.

Cf. Toni Hess, Steuern kollektiver Kapitalanlagen, Bâle 2015, § 42 N 126 ss ; BSK KAG-Oesterhelt, Art. 1 N 330 ss. Selon l’art. 26 LIA, un placement collectif de capitaux suisse aurait en revanche droit au remboursement de l’impôt anticipé. Comme les distributions des fonds suisses sont soumises à l’impôt anticipé en vertu de l’art. 4  al. 1 let. c LIA, il n’existe pratiquement pas de fonds de Private Equity suisses.

Stefan Oesterhelt, Transparence du traitement des fonds étrangers pour le remboursement de l’impôt anticipé, StR 2016, 920 ss., 922 ss. Pour la situation des fonds constitués sous forme de sociétés de personnes, voir Stefan Oesterhelt/Susanne Schreiber, Rückerstattung der Verrechnungssteuer bei Personengesellschaften – Anspruchsgrundlagen im VStG und in Doppelbesteuerungsabkommen, StR 2022, 455 ss, 466 ss.

Cf. Tschäni/Diem/Wolf, N 456. Ce sont notamment les aspects de responsabilité et de réglementation qui rendent nécessaire le recours à une société d’acquisition. En outre, une société d’acquisition est également nécessaire en cas de levée de fonds étrangers.

Cf. Stefan Oesterhelt/Reto Heuberger, in : Zweifel/Beusch/Matteotti (éd.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, Bâle 2015, art. 10 OCDE-MA N 147.

Cf. Stefan Oesterhelt/Maurus Winzap, Quellensteuerbefreiung von Dividenden, Zinsen und Lizenzen durch Art. 15 Zinsbesteuerungsabkommen, ASA 74 (2005/2006), 449 ss, 467 ss.

Cf. Stefan Oesterhelt, Das steuerliche Umfeld für Private Equity-Anlagen, -Manager, -Investitionen und -Realisierungen, in : Gericke (éd.), Private Equity V, Zurich 2016, 77 ss.

En revanche, pour les fonds de Private Equity d’États CDI, la société d’acquisition est parfois aussi domiciliée dans le même État.

La durée de détention peut également être remplie ultérieurement (pratique dite Denkavit ; cf. Stefan Oesterhelt/Andrea Opel, Haltedauer im Abkommenrecht, IFF Forum für Steuerrecht 2021, 121 ss, 126). Une base de revendication parallèle se trouve à l’art. 9 de l’AIA-UE, qui ne peut toutefois également être invoqué qu’après l’expiration d’une période de détention de deux ans.

Par “treaty shopping”, on entend les montages visant à ce que des personnes n’ayant pas droit à la convention bénéficient, par l’intermédiaire de sociétés ayant droit à la convention, d’avantages conventionnels auxquels elles n’auraient pas eu droit autrement. En bref, quelqu’un “achète” de manière abusive une convention de double imposition étrangère.

Cf. Stefan Oesterhelt/Andrea Opel, Autorisation d’accord des holdings personnelles, StR 2021, 338 ss, 341 s.

Notamment le “principle purpose test” (PPT ou test de l’objectif principal) contenu dans l’art. 7 MLI ; cf. à ce sujet Robert Danon/Hugues Salomé, The BEPS Multilateral Instrument, IFF Forum für Steuerrecht 2017, 197 ss, 223 ss.

Cf. arrêt du TF 2A.239/2005 du 28 novembre 2005, consid. 3.4.6 ; cf. à ce sujet Stefan Oesterhelt/Maurus Winzap, Abkommenmissbrauch, ST 2006, 773 ss.

Convention de Vienne du 29 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111).

Stefan Oesterhelt, Steuerfolgen von öffentlichen Übernahmen, GesKR 1/2021, 89 ss, 92.

Il faut se baser sur les valeurs comptables ou le bouclement individuel de la société selon le droit commercial et non sur la valeur vénale de ses actifs, bien que le degré de capitalisation de 30% soit inspiré de la limite de nantissement de 70% pour les participations selon la circulaire n° 6 de l’AFC du 6 juin 1997 concernant le capital propre dissimulé, qui se base sur les valeurs vénales (cf. Stefan Oesterhelt, Steuerfolgen von öffentlichen Übernahmen GesKR 1/2021, 89 ss, 92).

Stefan Oesterhelt/Oliver Oppliger, Développements actuels dans le domaine du remboursement de l’impôt anticipé, séminaire de l’IFF des 13 et 14 novembre 2018, transparents 14 s.

Ce qui est plutôt l’exception pour la société d’acquisition d’un fonds de Private Equity.

Voir Oesterhelt/Oppliger (note 1).8) , transparents 10 s.

Cf. Oesterhelt/Opel (note 12), 348 s. Le cas présenté par l’AFC lors du séminaire de l’IFF des 13 et 14 novembre 2018 se distinguait en revanche par le fait que tous les investisseurs étaient des institutions de prévoyance autorisées à rembourser intégralement l’impôt anticipé.

Par analogie avec la pratique en vigueur pour les holdings personnelles, on pourrait imaginer que le fait que 50% des investisseurs soient domiciliés dans des “Etats à taux zéro” suffise déjà (pour la situation des holdings personnelles, voir Oesterhelt/Opel (note 12), 348 s.). Dans le cas d’un fonds ouvert au public, l’AFC pose toutefois des exigences relativement élevées en ce qui concerne la preuve du droit au remboursement des investisseurs.

Concernant cette notion, voir le point 2 ci-dessus.

C’est notamment le cas des conventions de double imposition conclues avec l’Australie, la Belgique, le Danemark, l’Estonie, la Grèce, la Hongrie, l’Irlande, l’Islande, le Qatar, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Pologne, la Roumanie, la Russie, la Slovaquie, la Slovénie, l’Espagne, la République tchèque, les États-Unis, le Royaume-Uni, les Émirats arabes unis (EAU) et Chypre (cf. Oesterhelt/Heuberger (note 6), art. 10 CM-OCDE N 147 ss).

C’est-à-dire une société d’acquisition qui ne dispose que d’une substance bilancielle.

Pour la notion, voir le ch. 2 ci-dessus. C’est le cas pour tous les États membres de l’UE ainsi que pour l’Australie, la Géorgie, Hong Kong, l’Islande, le Japon, la Colombie, le Liechtenstein, le Mexique, la Norvège, le Venezuela et le Royaume-Uni.

Dans un tel cas, l’intervention de la société d’acquisition ne conduit pas majoritairement à un treaty shopping, mais uniquement à un rule shopping (voir à ce sujet Oesterhelt/Opel (note). 12), 340 ss).

Pour les demandes d’application de la procédure de déclaration qui se fondent sur une convention bilatérale de double imposition­.

Pour les demandes d’exécution de la procédure de déclaration qui se fondent sur l’art. 9 AIA-UE.

Selon l’art. 3 al. 2 de l’ordonnance le dégrèvement des dividendes suisses payés dans les cas de participations importantes détenues par des sociétés étrangères, celle-ci doit être obtenue au préalable. Il est toutefois également permis de déposer la demande d’autorisation pour la procédure de déclaration (formulaire 823B ou 823C) en même temps que la déclaration (formulaire 108) (cf. Stefan Oesterhelt, Entlastung von der Verrechnungssteuer nach StADG, StR 2022, 20 ss., 31).

Si le délai de 30 jours n’est pas respecté, cela n’entraîne pas, selon l’art. 20, al. 3 LIA, la déchéance du droit à l’exécution de la procédure de déclaration (contrairement à l’arrêt du TF du 19.01.2011, 2C _756/2010). Conformément à l’art. 16 al. 2bis let. a LIA, cela n’entraîne pas non plus d’intérêts moratoires. Une déclaration tardive ne peut être sanctionnée que par une amende d’ordre de CHF 5’000 au maximum (cf. art. 64 al. 1 let. c LIA ; critique de l’admissibilité de l’amende d’ordre dans les relations internationales Oesterhelt (FN 30), 32 s.).

Cf. Stefan Oesterhelt/Susanne Schreiber, Champ d’application de la procédure de déclaration des prestations appréciables en argent (1re partie), EF 2020, 978 ss, 980.

Cf. Stefan Oesterhelt, Rechtliche Einordnung von Steuerrulings, RSJ 2021, 431 ss., 439 ss.

Le remboursement de la valeur nominale est soumis à l’impôt anticipé conformément à l’art. 4, al. 1, let. b LIA en relation avec l’art. 20 LIA. L’art. 20, al. 1 OIA ne prévoit pas l’impôt anticipé.

Les réserves d’apport de capital peuvent être distribuées sans déduction de l’impôt anticipé, conformément à l’art. 5, al. 1bis LIA.

En revanche, le financement au moyen de prêts de tiers ou de prêts du vendeur ne déclenche pas les conséquences juridiques de la transposition internationale étendue (cf. à ce sujet le ch. III.3 ci-dessous).

Pour la procédure de déclaration selon l’art. 26a OIA également, une déclaration tardive n’entraîne pas la perte du droit à l’exécution de la procédure de déclaration ou la perception d’intérêts moratoires (cf. art. 16, al. 2bis let. a LIA). Une déclaration tardive peut toutefois être sanctionnée ici aussi par une amende d’ordre de CHF 5’000 au maximum.

Cela se manifeste également par le fait que pour la procédure de déclaration dans les relations nationales selon l’art. 26a OIA, contrairement à la procédure de déclaration dans les relations internationales, il n’est pas nécessaire de demander une autorisation pour l’exécution de la procédure de déclaration. Si l’on ne demande pas de ruling indiquant que la société d’acquisition nationale est autorisée à rembourser l’impôt anticipé, il existe à cet égard une insécurité juridique jusqu’à l’entrée en vigueur de la prescription. La pratique de l’AFC, selon laquelle aucune confirmation de ruling n’est régulièrement délivrée pour les structures existantes, conduit ici à une insécurité juridique inutile. Il serait souhaitable que l’AFC traite également les demandes de ruling pour les structures existantes dans le cadre des relations nationales en vue de dividendes futurs. (Dans les relations internationales, cela pose moins de problèmes, car un formulaire 823/823B/823C approuvé déclenche les effets juridiques de la protection de la confiance ; cf. (FN 12 ), 353).

Pour une critique de la figure juridique de la transposition internationale étendue, voir Stefan Oesterhelt, Erweiterte internationale Transponierung, IFF Forum für Steuerrecht 2020, 40 ss., 45 s. ; ders, Transposition internationale étendue, EF 2020, 531 ss.

Stefan Oesterhelt/Oliver Oppliger, séminaire de l’IFF des 23 et 24 novembre 2020, diapositives 14 s.

Il n’est toutefois pas certain que l’on puisse parler d’une “fonction de financement essentielle” uniquement à partir d’un taux de financement externe de 50%. En raison des prescriptions plus strictes en matière de risques, les banques ne sont aujourd’hui souvent prêtes qu’à un financement externe de 30 à 40%. Un taux de financement externe de plus de 50% ne peut souvent être atteint qu’avec des fonds de dette. Il serait donc approprié de considérer qu’il existe déjà une “fonction de financement essentielle” lorsque la société d’acquisition emprunte autant de fonds étrangers qu’elle en reçoit des banques. Sinon, les sociétés d’acquisition financées par les banques sont désavantagées par rapport aux sociétés d’acquisition financées par un fonds de dette.

Oesterhelt/Oppliger (FN 40), diapositive 18.

Oesterhelt/Oppliger (FN 40), diapositives 16 s.

Voir à ce sujet Martin Frey/Timo Leis, Akquisitionsvehikel – Rechtliche und steuerliche Fragen, in : Gericke (éd.), Private Equity IV, Zurich 2014, 69 ss, 72 ss.

Oesterhelt/Oppliger (FN 40), diapositives 20 s.

Oesterhelt/Oppliger (FN 40), transparents 22 s.

En tant qu’investisseurs, les fonds de Private Equity ne visent généralement pas un investissement à long terme (cf. Tschäni/Diem/Wolf (note) 1), N 478).

Cf. Stefan Oesterhelt, Altreservenpraxis, internationale Transponierung und stellvertretende Liquidation, IFF Forum für Steuerrecht 2017, 99 ss, 106.

Voir Oesterhelt/Winzap (FN 14 ), 773 ss., 774 s.

Pour que l’acheteur puisse se prévaloir d’un tel ruling, celui-ci doit être obtenu au nom de l’acheteur (voir à ce sujet le point IV.3 ci-dessous).

Cf. arrêt du TAF du 7.7.2016, A-653/2016, consid. 6.5.

Voir à ce sujet le point III.3. ci-dessus.

Voir à ce sujet le ch. 2 ci-dessous.

Ce risque réside dans le fait que les RAC réduisent d’une part les actifs non nécessaires à l’exploitation lors de la vente à l’acheteuse ayant un meilleur droit au remboursement et qu’ils peuvent être sollicités une nouvelle fois pour une distribution exonérée de l’impôt anticipé lors d’une revente ultérieure de la société à une acheteuse n’ayant pas droit au remboursement intégral.

C’est le cas, par exemple, des actionnaires minoritaires résidant en Suisse, lorsque l’actionnaire majoritaire n’a pas droit au remboursement de l’impôt anticipé, faute de substance.

C’est par exemple le cas pour les actionnaires minoritaires étrangers (par ex. les personnes physiques), qui n’ont souvent droit au remboursement de l’impôt anticipé qu’à hauteur du taux résiduel de 15%.

Ce ne serait le cas que si un pacte d’actionnaires subordonnait la distribution de dividendes à un quorum qui donnerait aux actionnaires minoritaires une minorité de blocage.

Cf. Stefan Oesterhelt, Application de la pratique des anciennes réserves aux actionnaires minoritaires, EF 2022, 244 ss, 246 s.

Voir Stefan Oesterhelt/Raphaël Fellay, La pratique des anciennes réserves de l’AFC, RDAF 2020 II, 481 et suiv., 513 et suiv.

Cf. TF, 9.11.2001, ASA 72 (2002/2003), 413 et suivantes, 423.

Par exemple, parce qu’elle estime que les informations fournies par le vendeur dans le ruling (ou formulaire 823B/C) n’étaient pas correctes. L’AFC peut encore le faire pendant sept ans au maximum après la vente (cf. Oesterhelt (FN 30), 25 s.).

Voir Oesterhelt (FN 16), 98.

Publication

L’article a été publié le 14.12.2022