Vorwort Schwerpunktausgabe Steuerjustiz

Diese Ausgabe der Steuer Revue ist einem Schwerpunktthema gewidmet, der Steuerjustiz. Anlass zu dieser Fokussierung gibt eine vom Bundesgericht beschlossene Reorganisation, welche auf den 1. Januar 2023 umgesetzt wird: die beiden sozialrechtlichen Abteilungen werden neu zur Dritten öffentlich-rechtlichen Abteilung (bisherige Zweite sozialrechtliche Abteilung) bzw. zur Vierten öffentlich-rechtlichen Abteilung (bisherige Erste sozialrechtliche Abteilung). Im Zuge dieser Reorganisation wird die neue Dritte öffentlich-rechtliche Abteilung, welche per 1. Januar 2021 eine Richterstelle an die strafrechtliche Abteilung abgeben musste und seither nur noch vier Richterstellen umfasste, wiederum eine fünfte Richterstelle erhalten.

Warum aber aufgrund einer Reorganisation und Umbenennung von Abteilungen des Bundesgerichts eine Schwerpunktnummer zur Steuerjustiz herausgeben? Die Begründung hierfür findet sich in den Details dieser Änderung, welche spezifisch das Abgaberecht betreffen.

Dazu muss etwas ausgeholt werden: Immer wieder wurde – vor allem ausserhalb des Gerichts – die Situation und Stellung der Steuerjustiz in der Schweiz kritisch diskutiert. So hat beispielsweise die Schweizerische Treuhand- und Revisionskammer bereits im Jahre 1986 vorgeschlagen, die Beschwerden im Steuerrecht nicht mehr dem Bundesgericht, sondern einem selbstständigen eidgenössischen Gericht zuzuweisen.¹ Begründet wurde diese Forderung in einem Beitrag von Silvio Bianchi in der Steuer Revue mit der – schon damals thematisierten – Überlastung des Bundesgerichts und Bianchi führte u. a. aus: «Nimmt man die Steuerfälle und übrigen Abgabensachen aus dem Bundesgericht heraus, so wird es mindestens in einem wichtigen, immer noch wachsenden Sektor dauerhaft entlastet, und die Bundesversammlung könnte für das neue eidgenössische Steuergericht geeignete, auf dem Sachgebiet ausgewiesene Richter wählen, im Gegensatz zu den heutigen Bundesrichtern, die vor allem gute ‹Allround-Juristen› sein sollen, da sie in irgendeiner der fünf Abteilungen des Bundesgerichts eingesetzt werden. Das heute schon bestehende Eidgenössische Versicherungsgericht ‹gilt als organisatorisch selbstständige Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts› (Art. 122 OG). Dieselbe Stellung müsste ein eidgenössisches Steuergericht haben.»²

Es ist allgemein bekannt, der Vorschlag der Treuhand- und Revisionskammer und die Argumente von Bianchi fanden kein Gehör. Interessant ist, dass bereits damals der Blick nicht nur auf die Belastung des Gerichts, sondern auch auf die Auswahl der Richter und Richterinnen und deren Zuteilung zu einer bestimmten Abteilung gerichtet wurde. Diesbezüglich brachte die Justizreform eine Änderung im Sinne des von Bianchi viel früher schon Postulierten: Erstmals wurde im Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110) die fachliche Qualifikation der Richterinnen und Richter als Kriterium bei der Zuteilung zu einer Abteilung erwähnt.³

Die Umsetzung dieser gesetzlichen Vorgabe bot – und bietet weiterhin – allerdings einige Herausforderungen. Diese sind darin angelegt, dass einerseits das Bundesgericht dem Wahlorgan – der Vereinigten Bundesversammlung bzw. der die Wahlen vorbereitenden Gerichtskommission – bekannt gibt, in welchem Bereich eine Stelle frei wird, andererseits die Gerichtskommission bei ihrer Auswahl verschiedenste Kriterien beachtet, dabei zuvorderst jedoch nicht die fachlichen Kenntnisse, sondern Sprache und Parteizugehörigkeit. Die Erfahrung zeigt, dass diese Vorgehensweise in verschiedenen Punkten Schwächen hat, welche die Erfüllung der Vorgabe von Art. 18 Abs. 2 BGG erheblich erschweren können.

Dies fängt bereits mit dem ersten Schritt an, wenn das Bundesgericht der Gerichtskommission mitteilt, in welcher Abteilung eine Stelle zu besetzen sei: Tritt ein Mitglied des Bundesgerichts zurück, so frägt die Verwaltungskommission die Richterinnen und Richter an, ob jemand Interesse habe, in die betreffende Abteilung zu wechseln. Wechselwünsche werden in aller Regel ohne Weiteres berücksichtigt; fachliche Kenntnisse der den Wunsch anmeldenden Personen spielen weitestgehend keine Rolle, es sei denn, es würden gleichzeitig mehrere Wechselwünsche auf die gleiche Stelle angemeldet. Es obliegt also der einzelnen Richterin, dem einzelnen Richter, zu beurteilen, wie sinnvoll ein Abteilungswechsel – insbesondere im Hinblick auf die fachlichen Anforderungen – sein könnte. Auch wenn geäusserte Wechselwünsche häufig auf einer soliden Basis beruhen,⁴ so ist dies insofern problematisch, als sich nicht alle Richterinnen und Richter der Bedeutung spezifischer fachlicher Kenntnisse bei ihrer Tätigkeit bewusst sind.^5,6

Im zweiten Schritt nimmt die Gerichtskommission in der Regel die vom Gericht angemeldeten Bedürfnisse zur Kenntnis und versucht, sie mehr oder weniger gut zu berücksichtigen. Das klappt aber häufig nicht wie gewünscht. So hatten beispielsweise zwischen 2011 und 2016 der damalige Abteilungspräsident der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung und der Autor dieses Vorworts der Gerichtskommission bei zwei respektive drei Vakanzen mitgeteilt, es wäre wünschbar, eine weitere Richterperson mit spezifischen Fachkenntnissen im Abgaberecht zu erhalten. In allen drei Fällen entschied die Gerichtskommission anders, obwohl ihr jeweils mehrere Bewerbungen von qualifizierten Kandidierenden mit dem gewünschten Parteihintergrund vorlagen.^7,8

Diese Situation wurde auch in jüngerer Zeit von Politikern – spezifisch mit Blick auf das Abgaberecht – als problematisch eingeschätzt. So reichte Nationalrat Karl Vogler am 19. Juni 2015 ein Postulat «Bundesgericht. Stärkung der Fachkompetenz im Abgaberecht» ein, mit welchem er den Bundesrat beauftragen wollte «aufzuzeigen, durch welche Massnahmen die nachhaltige Stärkung der Fachkompetenz im Abgaberecht am Bundesgericht erreicht werden kann. Insbesondere ist zu prüfen, inwieweit gesetzgeberische Vorgaben für die entsprechende zweckmässige Organisation des Bundesgerichtes erforderlich sind». Zur Begründung führte er insbesondere aus: «Wirtschaft, Anwaltschaft, Fachverbände und Steuerfachleute ausserhalb und innerhalb der Justiz und der Verwaltung fordern dezidiert und seit Jahrzehnten die Verstärkung der abgaberechtlichen Fachkompetenz am Bundesgericht. Das Parlament hat dieses Anliegen erstmals 2009 explizit aufgenommen, indem die Gerichtskommission die Stelle eines Bundesrichters mit dem Anforderungsprofil ‹Abgaberechtler/-in› ausschrieb. Die Gerichtskommission tat dies auf eigene Initiative, aus dem Bundesgericht kamen trotz dem Anliegen aus Fachkreisen keine solchen Begehren. Dieser erste Schritt ist nicht genügend. Einerseits ist die abgaberechtliche Fachkompetenz auf Richterstufe personell zu stärken, andererseits ist sicherzustellen, dass die Fachpersonen auch sachgerecht zum Einsatz kommen. Als prioritäre organisatorische Vorkehrung ist dazu eine auf das Abgaberecht (inkl. Sozialversicherungsbeitragsrecht) konzentrierte Abteilung zu schaffen, allenfalls mit ergänzender Zuständigkeit im Wirtschaftsverwaltungsrecht (z. B. Finanzmarktaufsicht, Subventionen, Konzessionen und Monopole). […] Gemäss Bundesgerichtsgesetz organisiert sich das Bundesgericht selber. Angesichts seiner Haltung, wonach es mit der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung über eine spezialisierte Abteilung verfüge und eine separate Abteilung nicht zielführend wäre, kann nicht davon ausgegangen werden, dass es selber die erforderlichen Massnahmen zur Stärkung des Abgaberechts einleitet (vgl. 14.4236). Es sollen ihm daher Vorgaben im Sinne der dargelegten Überlegungen unterbreitet werden.»⁹

Der Bundesrat beantragte die Ablehnung des Postulates, was er u. a. damit begründete, er sehe keine Veranlassung, durch gesetzliche Vorgaben in die Organisationsautonomie des Bundesgerichtes einzugreifen und im Übrigen sei es Sache der Gerichtskommission, der Bundesversammlung geeignete Kandidatinnen und Kandidaten zur Wahl vorzuschlagen, die über die erforderlichen Fachkenntnisse für das Richteramt verfügten.¹⁰

Zwischenfazit: Bis heute wurde den von Bianchi schon 1987 geäusserten und seither vielfach wiederholten Forderungen, das Abgaberecht am Bundesgericht sei zu verstärken, nicht Rechnung getragen. Dies mag teilweise auf bewusste Entscheide – sei es der Politik, sei es des Gerichts – zurückzuführen sein, teilweise ist es wohl Folge der Aufbauorganisation des Bundesgerichts¹¹ sowie des vorstehend dargelegten Verfahrens für Neubesetzungen.

Was die Aufbauorganisation und deren Folgen auf den Einsatz von Richterinnen und Richtern gemäss ihrem spezifischen fachlichen Wissen anbelangt, könnte es sich lohnen, neue gedankliche Wege zu gehen. Vorstellbar wäre zum Beispiel, eine Aufbaustruktur mit drei grossen Abteilungen – Zivilrecht, öffentliches Recht, Strafrecht – zu schaffen, und innerhalb dieser drei Abteilungen basierend auf den vorhandenen spezifischen Fachkenntnissen der Richterinnen und Richter – und allfälligen weiteren Kriterien wie Sprache oder Geschlecht – (sich «überlappende») Teams, Fraktale oder Gruppen für einzelne Teilrechtsgebiete zu bilden.¹² Für das hier erörterte Problem könnte damit einiges gewonnen werden, würden doch einerseits neue Richterinnen und Richter fest – d. h. grundsätzlich ohne spätere Wechselmöglichkeiten – für eines der drei Hauptrechtsgebiete gewählt, und könnte andererseits ihren spezifischen, evtl. vielfältigen Fachkenntnissen einfacher und flexibler bei der Bildung der Teams Rechnung getragen werden. Zu erwarten wäre, dass sich dadurch gleichzeitig auch die dargelegten Verfahrensprobleme bei der Stellenbesetzung erheblich entschärfen würden.

Ganz aktuell – und damit sind wir beim Anlass zu dieser Schwerpunktausgabe der Steuer Revue angelangt – ist nun jedoch etwas Bewegung in diese Sache gekommen: Nachdem die Revision des Bundesgerichtsgesetzes, mit der das Bundesgericht nachhaltig hätte entlastet werden sollen, 2020 im Parlament scheiterte, beschloss das Bundesgericht, der Überlastungssituation im Rahmen des Machbaren mit eigenen Massnahmen entgegenzutreten und eine Neuorganisation seiner Abteilungen an die Hand zu nehmen. Am 28. Juni 2021 fällte das Gesamtgericht u. a. folgenden Grundsatzbeschluss zur internen Reorganisation der Abteilungen: «Die Fälle des Steuerrechts werden von der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung in die Zweite sozialrechtliche Abteilung verschoben. Der Zweiten sozialrechtlichen Abteilung wird [nachdem eine Stelle per 1. Januar 2021 zu deren Entlastung in die strafrechtliche Abteilung transferiert worden war] wieder eine fünfte Richterstelle zugeteilt.»¹³

Begründet wird diese Umstrukturierung von Seiten des Bundesgerichts einzig mit Entlastungs- bzw. Belastungsausgleichsüberlegungen. Die später beschlossenen Detailmassnahmen zeigen aber auch Auswirkungen in Richtung der dargelegten (externen) Bestrebungen, das Abgaberecht zu stärken: die «neue» Richterstelle wird durch Bundesrichter Michael Beusch¹⁴ besetzt werden, welcher auf Anfang 2023 von der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung – in welcher er anfangs 2020 als Nachfolger des Autors dieses Vorworts Einsitz nahm – in die Dritte öffentlich-rechtliche Abteilung wechselt.¹⁵ Mit ihm werden auch mehrere Gerichtsschreibende, welche im Steuerrecht spezialisiert sind, von Lausanne nach Luzern wechseln, u. a. die ebenfalls in dieser Ausgabe schreibenden Martin Kocher und Moritz Seiler. In Luzern werden sie u. a. auf den Autor dieses Vorworts stossen, welcher vor seinem Wechsel nach Luzern in der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung tätig war, sowie auf weitere Gerichtsschreibende, die teilweise Erfahrung in der Steuerjustiz haben oder sich wissenschaftlich mit dem Steuerrecht auseinandergesetzt haben. Neben diesen personellen Aspekten ergeben sich durch die Umstrukturierung weitere Synergieeffekte, welche Martin Zweifel in der Steuer Revue u. a. wie folgt skizziert hat: «Die Integration der Steuerrechtsfälle in die Zweite sozialrechtliche Abteilung und damit in eine gemeinsame Gerichtseinheit ergibt daher jedenfalls deutlich mehr Sinn als die bisherige Positionierung in der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung, welche sich durch die Zuständigkeit für eine Vielfalt unterschiedlichster Bereiche des öffentlichen Rechts kennzeichnet. Die Behandlung der in Teilbereichen materiellrechtlich und verfahrensrechtlich miteinander verbundenen Rechtsmaterien in derselben Abteilung erzeugt Synergien. So wird eine kohärente Rechtsprechung gefördert in übergreifenden Rechtsfragen, welche qualitativ vertieft wird durch eine sozialversicherungsrechtlich und steuerrechtlich versierte Richterschaft.»¹⁶

Es zeigt sich somit, dass die «aus der Not geborene»¹⁷ Umstrukturierung per Anfang 2023 einen ersten Schritt zur Stärkung des Abgaberechts am Bundesgericht darstellt. Die Ausgangslage für weitere Schritte wäre insofern optimal, als bereits der Transfer des Abgaberechts in die Dritte öffentlich-rechtliche Abteilung eine wesentliche Konzentration zur Folge hat: Die bisher für das Abgaberecht zuständige Zweite öffentlich-rechtliche Abteilung hatte eine enorm breite Palette von unterschiedlichsten Rechtsgebieten zu behandeln (neben dem Abgaberecht – das ja in sich schon sehr breit und unterschiedlich ist mit direkten Steuern, Mehrwertsteuern, Verrechnungssteuern, Stempelabgaben, kantonalen Abgaben wie Handänderungssteuern, Zoll, oder verschiedenartigsten Kausalabgaben wie etwa der Tourismusabgabe – beispielsweise auch Ausländerrecht, Kartellrecht, Anwalts- und Arztrecht, Finanzmarktrecht, Gesundheitsrecht, Beschaffungsrecht, Strommarkt, Landwirtschaftsrecht etc.). Demgegenüber sind sich die Rechtsgebiete der Dritten öffentlich-rechtlichen Abteilung – trotz der Breite der abgaberechtlichen Materien und dem Umstand, dass sich auch in den sozialrechtlichen Bereichen viele unterschiedliche Fragen präsentieren – vergleichsweise erheblich ähnlicher. Die Anforderungen an die fachliche Breite der mit diesen Materien betrauten Richterinnen und Richter werden also vermindert. Bei zukünftigen Vakanzen in der Dritten öffentlich-rechtlichen Abteilung wird daher zumindest mittelfristig zu prüfen sein, ob es angezeigt wäre, den Herausforderungen, der Breite und der Wichtigkeit der Materie Abgaberecht angemessen Rechnung zu tragen und entsprechend eine dritte Richterperson mit fachlichem Hintergrund in diesem Bereich zu wählen.

Damit soll der Blick vom Anlass dieser Schwerpunktausgabe auf ihren Inhalt gewendet werden, auf die Beiträge, welche sich mit verschiedensten Aspekten der Steuerjustiz beschäftigen.

Von aussen, aus der Sicht des Beraters, befasst sich Stefan Oesterhelt mit der Frage, was die Erwartungen an die Steuerjustiz sind. Er startet mit der Hoffnung des Beraters, er möge den Fall vor den Schranken der Justiz gewinnen, und befasst sich mit Erfolgsquoten und diesbezüglichen Erklärungen. Bemerkenswert aus Sicht des dieses Vorwort schreibenden Richters ist in diesem Zusammenhang seine Bemerkung, wenn der Unmut der Steuerpflichtigen bzw. ihrer Vertreter über die Praxis von u. a. Steuergerichten wachse, könnten sie geneigt sein, eine Gesetzesänderung zu bewirken; genau dies ist nach der hier vertretenen Auffassung der korrekte Weg, um im demokratischen Rechtsstaat als untauglich oder suboptimal qualifizierte Regelungen – seien sie nun im Gesetz direkt angelegt oder Folgen richterlicher Gesetzesauslegung – in der gewünschten Weise anzupassen. Weitere Aspekte, die Oesterhelt behandelt, sind die Erwartungen an die richterliche Unabhängigkeit, an die Fachkundigkeit der Richter und an die beförderliche Verfahrenserledigung. Quasi als Wunschkatalog – insbesondere gerichtet an die «neue» Dritte öffentlich-rechtliche Abteilung – können seine als «Erwartungen als Rechtsanwender» aufgelisteten Themen verstanden werden: mehr höchstrichterliche Urteile, (für unbeteiligte Dritte) verständlichere Darstellung des Sachverhalts, stringente(re?) Urteilsbegründungen, weniger obiter dicta sowie mehr Mut zur Praxisänderung.

Moritz Seiler leuchtet für die Leserinnen und Leser in die Blackbox. Als solche bezeichnet er – wohl zu Recht –, was zwischen der Eingabe einer Beschwerde und dem allfälligen Schriftenwechsel einerseits und dem Versand des Urteils andererseits im Verfahren vor Bundesgericht passiert. Dabei beleuchtet er die einzelnen Verfahrensschritte Instruktion, Referat, Zirkulation, öffentliche Beratung, Redaktion sowie Urteilsversand und -veröffentlichung. Für jede einzelne Phase geht er im Detail auf die erforderlichen Massnahmen, die zu beachtenden Rahmenbedingungen und die jeweiligen Herausforderungen ein. Im Zusammenhang mit der zur Schwerpunktausgabe Anlass gebenden Umstrukturierung speziell bemerkenswert ist seine Eingangsfeststellung, auch ihm seien nicht alle Zahnräder bekannt und die Abläufe in der Dritten öffentlich-rechtlichen Abteilung in Luzern, die sich ab 2023 des Abgaberechts annehmen werde, würden voraussichtlich zwar ähnlich, aber nicht unbedingt in allen Teilen identisch sein wie in der Zweiten öffentlich-rechtlichen.

Sozusagen noch eine Detaillierungsstufe tiefer geht Martin Kocher, wenn er sich mit der Frage beschäftigt, woran Beschwerden an das Bundesgericht scheitern können. Er befasst sich dabei nicht nur mit der von Stefan Oesterhelt angerissenen Frage der Erfolgsquoten vor Bundesgericht und insbesondere dem Umstand, dass knapp 30 Prozent der Eingänge mit einem Urteil enden, in welchem das Bundesgericht auf die Streitfrage gar nicht erst eintritt. Er zeigt auf, worin die Gründe für diesen Umstand liegen, geht dabei sowohl in die Tiefe als auch in die Breite und bietet eine eigentliche Auslegeordnung zu den Problemen rund um Art. 108 BGG und zum Verfahren des Bundesgerichts im Hinblick auf das Eintreten auf eine Beschwerde.

Mit einem anderen Teilthema, welches aber mitnichten als Detail abgetan werden kann, befasst sich Michael Beusch. Er behandelt die sprachlichen Anforderungen an Richterinnen und Richter, insbesondere auch im Bereich des Steuerrechts. Seine Ausführungen zeigen überzeugend auf, dass die Kenntnis diverser Sprachen nicht nur hilfreich ist, sondern ab und an geradezu entscheidwesentlich sein kann. Dass seine Ausführungen keine Selbstverständlichkeiten sind, zeigt eine Reminiszenz, die dem Schreibenden widerfahren ist: So wurde ihm anlässlich einer öffentlichen Beratung, als er auf ausländische Literatur und Rechtsprechung im Original Bezug nahm, entgegengehalten, Englisch sei in der Schweiz keine Amtssprache.

Schliesslich steht auch das Rendez-vous in dieser Ausgabe der Steuer Revue im Zeichen der Steuerjustiz: Zu Gast ist Bundesverwaltungsrichterin Annie Rochat Pauchard, Präsidentin der Abteilung I, die auch gleichzeitig Präsidentin der abgaberechtlichen Kammer des Bundesverwaltungsgerichts ist.